МВД and Microsoft имеют право проверять, изымать, наказывать

 

В соответствии со ст. 11 Федерального закона «О милиции», органы внутренних дел имеют право на проведение проверок при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя (п. 25 ст.11 закона).

 

Таким образом, производить вышеуказанные проверки органы милиции могут только при наличии оснований подозревать совершение уголовного преступления либо административного правонарушения, и только в отношении деятельности организации или индивидуального предпринимателя.

 

Правами осуществлять проверки организаций и предпринимателей обладают также и органы прокуратуры на основании статей 21 и 22 Федерального закона «О прокуратуре» при наличии информации о нарушении законодательства.

 

В том, что касается использования контрафактного программного обеспечения (далее – ПО), то если оно используется в предпринимательской деятельности (т.е. для целей извлечения прибыли) или хозяйственной, то проверка по вопросу использования нелицензионного ПО будет являться правомерной при наличии у органов внутренних дел оснований подозревать использование контрафактного ПО.

 

Согласно пункту 2 статьи 17 Федерального закона от 23.09.1992 №3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», контрафактными признаются программные средства (базы данных) для ЭВМ, которые изготавливаются или используются с нарушением прав правообладателя. При этом использование лицензионного ПО производится по договору с правообладателем.

 

Подобная норма также содержится и в Законе РФ от 9.07.1993 №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах». Программное обеспечение (базы данных) для ЭВМ также является объектом авторского права в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 7 данного закона. Пунктом 1 статьи 48 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» использование «пиратского» ПО рассматривается как нарушение авторских прав. При этом если изготовление или распространение такого ПО произведено с нарушением авторских прав, то данное ПО считается контрафактным (пп. 2 и 3 ст. 48 Закона).

 

Следует отметить, что данный закон утрачивает силу с 1 января 2008 года в связи с введением в действие части 4 Гражданского кодекса, в котором, однако, предусмотрены схожие нормы.

    

 

Проверка программного обеспечения для ЭВМ, используемого в предпринимательских целях, подлежащего защите в соответствии с законодательством об авторском праве, производится на основании постановления начальника УВД соответствующего административного округа г. Москвы либо его первого заместителя (начальника криминальной милиции).

 

Данное постановление должно содержать конкретные указания на юридическое лицо, в отношении которого проводится проверка, основание проведения проверки, состав сотрудников проверки и иные сведения, предусмотренные законодательством.

 

Сам порядок проведения проверки регулируется приказом МВД РФ от 2.08.2005 №636 «Об утверждении инструкции о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности».

 

Проверка производится в присутствии не менее двух понятых и представителя юридического лица (или индивидуального предпринимателя), которым вручаются копия указанного постановления, а также копии протоколов и описей, составленных в результате указанных в настоящем абзаце действий, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления.

 

Осмотру могут подвергаться производственные, складские, торговые и иные служебные помещения и другие места хранения и использования имущества;

 

В процессе проведения проверки сотрудники органов внутренних дел имеют право, в частности:

     - изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать представления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов;

     - изымать с обязательным составлением протокола отдельные образцы сырья, продукции и товаров, необходимые для проведения исследований или экспертиз;

     - требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий.

 

В случае, если проверка осуществляется только в отношении используемого программного обеспечения, то и требовать представления документов и имущества сотрудники органов внутренних дел имеют право только в связи с предметом проверки. Затребовать, к примеру, сведения об уплате налогов в рамках проверки использования лицензионного ПО сотрудники МВД не имеют права.

 

По результатам проверки составляется акт, указывающий на наличие или отсутствие нарушений законодательства.

 

В ходе самой проверки составляется акт ревизии, в отдельных случаях составляется протокол. В процессе составления акта ревизии и протокола юридическому лицу следует указать в нем все те возражения, которые имеются у него в отношении текста акта (или протокола), самого порядка проведения проверки или обстоятельств проведения проверки.

 

По результатам проверки ревизии принимается одно из следующих решений:

     - о составлении рапорта об обнаружении признаков преступления с последующим направлением материалов для принятия решения о возбуждении уголовного дела;

     - о возбуждении дела об административном правонарушении и рассмотрении материалов в рамках производства по делам об административных правонарушениях;

     - о передаче материалов по подведомственности, в том числе для решения вопроса о рассмотрении материалов в рамках производства по делам об административных правонарушениях;

     - о завершении проверки в связи с неустановлением нарушения законодательства Российской Федерации.

Срок проведения проверки – не более 30 дней.

    

 

В соответствии с статьей 19 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», на экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, предназначенные для использования в нарушение прав авторов, может быть наложен арест в порядке, установленном законом.

Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» - статьи 49.1 и 50 предусмотрены конфискация контрафактного имущества по решению суда.

Вместе с тем пунктом 27 статьи 11 Закона «О милиции», предоставлено право органам МВД изымать у граждан и должностных лиц документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, предметы и вещества, изъятые из гражданского оборота, находящиеся у граждан без специального разрешения.

При изъятии имущества сотрудники МВД обязаны составить опись и указать факт изъятия в протоколе изъятия. Количество и вид изымаемого имущества зависят от целей проверки. Так как изъять программное обеспечение без изъятия его носителя (например, ЭВМ) практически невозможно, то изъятие материального носителя является правомерным действием. Количество изымаемого имущества (т.е. все ЭВМ или выборочно) зависит, по сути, от целей проверки.

В любом случае протокол изъятия должен содержать обоснование причин изъятия и цель, в связи с которой имущество (или документы) изъяты.

Таким образом, если в процессе проверки на месте установлено, что ПО является лицензированным и основания его приобретения и использования соответствуют законодательству, то оснований для изъятия ПО либо его носителя (ЭВМ) в данном случае нет. Если же ПО является контрафактным или установить правомерность использования ПО на месте не представляется возможным и требуется экспертиза, то изъятие ЭВМ является правомерным и соответствующим законодательству.

В соответствии с Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» (ст. 48 Закона), незаконное использование объектов авторских прав влечет уголовную, административную и гражданско-правовую ответственность.

Уголовная ответственность за данное деяние предусмотрена частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ:

     «2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

     3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

     а) утратил силу. - Федеральный закон от 8.12.2003 №162-ФЗ;

     б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

     в) в особо крупном размере;

     г) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере – двести пятьдесят тысяч рублей».

Субъектом ответственности в соответствии с данной статьей в отношении юридических лиц является руководитель данного юридического лица и иные лица, использовавшие нелицензированное ПО по сговору с руководителем, либо лица, которые приобрели ПО для юридического лица в рамках своих должностных полномочий.

В то же время для привлечения к уголовной ответственности в соответствии с настоящей статьей требуется доказать факт того, что ПО является объектом авторского права, что оно используется без согласия правообладателя и что лицо, которое приобрело или использует данное ПО, знало о неправомерности приобретения или использования данного ПО. Также представляется весьма сложным доказательство факта совершения данного преступления в крупном размере. Скорее всего, в данном случае учитываться будет стоимость приобретения лицензионного ПО либо стоимость использования лицензионного ПО правонарушителем.

В данном контексте гораздо более вероятным представляется привлечение правонарушителя к административной ответственности на основании статьи 7.12 КоАП, если использование контрафактного ПО направлено на извлечение дохода.

Использование нелицензионного ПО влечет наложение административного штрафа

     - на граждан - в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров, оборудования и иных орудий совершения административного правонарушения;

     - на должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров, оборудования и иных орудий совершения административного правонарушения;

     - на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров, оборудования и иных орудий совершения административного правонарушения.

Следует отметить, что конфискация нелицензионного ПО может повлечь за собой конфискацию оборудования, на котором это ПО установлено и с помощью которого используется (т.е. саму ЭВМ).

Также обратите внимание на тот факт, что к административной ответственности привлекаются как должностные лица юридического лица, так и само юридическое лицо. Причем привлечение к ответственности одних не исключает привлечения к ответственности другого и наоборот.

В том, что касается гражданско-правовой ответственности за использование ПО без согласия правообладателя и с нарушением закона, то здесь речь идет о возмещении ущерба, полученного правообладателем по общим правилам гражданского законодательства, т.е. в размере понесенных убытков.

По своему выбору, на основании пункта 2 статьи 49 Закона РФ «Об авторских и смежных правах», правообладатель вместо возмещения ущерба в общем порядке вправе требовать сумму в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб. по усмотрению суда либо сумму, составляющую двукратный размер стоимости экземпляров или прав использования ПО за каждый случай нарушения авторских прав. При выборе данного способа защиты своих прав правообладатель не должен доказывать наличие или отсутствие убытков – достаточно установленного факта нарушения его прав.

    

Проверка в рассматриваемом случае будет являться незаконной, если отсутствуют основания для ее проведения; лица, осуществляющие проверку, не представили соответствующих документов; нарушена процедура проведения проверки и прочее.

В зависимости от наличия той или иной причины зависят способы противодействия таким проверкам.

В общем случае права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий государственного контроля сформулированы в Федеральном законе от 8.08.2001 №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Данный закон будет применяться и в рассматриваемой ситуации. К сожалению, нормы данного закона носят очень общий характер и в качестве меры защиты и обеспечения прав организаций предусматривают только судебное обжалование и обжалование в вышестоящие органы неправомерных действий государственных контролирующих органов.

В том, что касается самих прав, то данный закон предусматривает только право на присутствие представителя, право на ознакомление с материалами проверки, право на получение информации о нормативных и поднормативных актах и право на обжалование неправомерных действий (ст. 13 закона). Права по препятствию проведения незаконных мероприятий по государственному контролю данный закон не дает.

В частности, если у лиц, пришедших на проверку отсутствует постановление о проведении проверки либо оно подписано неуполномоченным лицом, то юридическое лицо, конечно, может отказаться представить востребованные документы, имущество, но не пускать сотрудников милиции с несоответствующими требованиям законодательства документами (либо лиц, представившихся сотрудниками милиции) на свою территорию путем созданию физических препятствий (например, использование частной охраны) крайне не желательно.

На практике юридическое лицо часто не имеет возможности воспрепятствовать проведению проверки по формальным основаниям, так как сотрудники милиции имеют возможность проникнуть в помещение силовыми способами. В указанном случае все возражения, связанные с проведением проверки, целесообразно указывать в акте ревизии, протоколах и прочих документах. Сами же действия сотрудников милиции в указанном случае возможно обжаловать в вышестоящем органе, в прокуратуре или в судебном порядке.

В том, что касается защиты информации, составляющей коммерческую тайну и не относящейся к предмету проверки, однако изымаемой органами МВД вместе с ПК в процессе проведения проверки, то в данном случае можно посоветовать только одно – хранить такую информацию на серверах третьих лиц, не используя для этого ПК организации, и предоставлять указанную информацию только по мотивированному запросу уполномоченных органов государственной власти. Возможны также и иные способы защиты - электронная защита, но проконсультироваться относительно надежности и технической возможности использования следует у соответствующего специалиста.

    

     Виталий Данилин

     юрист Гражданско-правового департамента

     ЗАО «Юридическая фирма Клифф».

     телефон (495) 504-34-61

     www.cliff.ru