Правовые риски пайщика

Учитывая, что рынок частных инвесторов делят между собой киты индустрии, такие как “Тройка Диалог”, ОФГ и несколько других, выход на него новых управляющих компаний носит скорее индивидуальный характер и создан для управления эксклюзивными фондами. Подавляюще большинство этих индивидуальных компаний входят в структуру крупных строительных и финансовых холдингов и призваны решать различные задачи. Например, такие, как финансирование дорогостоящих и долгосрочных проектов, внедрение надежной и прозрачной системы управления активами холдинга, выделение непрофильных активов при реструктуризации бизнеса, защита активов собственника (в том числе от недружественных поглощений и рейдерских захватов), оптимизация налогообложения всего холдинга.

Самыми высокими темпами растут закрытые паевые инвестиционные фонды недвижимости (ЗПИФ недвижимости). Они активно используются как в строительстве и эксплуатации коммерческой недвижимости, так и в жилищном секторе. При создании и работе фондов стоит учитывать разные факторы, остановимся немного подробнее на некоторых из них.

Что может ЗПИФ

Федеральный закон “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости” № 214-ФЗ от 30.12.2004 потерпел своего рода фиаско. Только достаточно крупные застройщики способны соответствовать его требованиям. Большинству же из них приходиться искать иные правовые пути реализации строящихся объектов. Часто встречаемыми в сегодняшней практике являются вексельные схемы или же варианты с использованием ЗПИФа недвижимости, особенно в строительстве и реализации многоквартирных домов.

До сих пор самым удобным юридическим инструментом при финансировании строительства остается инвестиционный договор (контракт), а не договор долевого участия. Ограничения на заключения инвестиционных договоров между застройщиками и физическими лицами федеральным законом “Об участии в долевом строительстве…” как раз и привели к появлению гибридных схем, что в конечном счете если не сказалось на удорожании жилья, то и не решило вопросы защиты покупателей квартир в новостройках, а возможно, создало еще более шаткую юридическую структуру. Тенденция законодателей ограничить действие мошенников посредством принятия нерыночных законов не решает проблемы обманутых, а скорее создает все более изощренные и зачастую более дорогие способы обмана, затраты по которым ложатся на плечи все тех же будущих квартирантов.

Выход из этой несколько тупиковой ситуации был найден с помощью ЗПИФов недвижимости. Такое решение, как оказалось, удобно и застройщикам, и инвесторам, и будущим приобретателям квартир. Существует несколько вариаций использования ЗПИФов недвижимости. Одним из часто встречаемых вариантов можно назвать финансирование строительства многоквартирного дома за счет средств, составляющих фонд по инвестиционному договору с застройщиком, с одновременным заключением предварительных договоров по продаже построенных квартир от имени доверительного управляющего этим фондом с потенциальными покупателями. В обеспечение исполнения предварительного договора вносятся денежные средства.

Однако инвестиционные договоры ЗПИФов недвижимости в отличие от инвестиционных договоров, заключаемых между юридическими лицами, должны удовлетворять требованиям, определенным в положении “О составе и структуре активов паевых инвестиционных фондов”, утвержденном приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) № 07-13/пз-н от 8 февраля 2007 г. Основополагающими требованиями можно назвать наличие всей исходно-разрешительной документации на строительство объекта, права собственности или аренды на земельный участок, обязанности управляющей компании участвовать в финансировании строительства и обязанности застройщика передать в состав имущества ЗПИФа недвижимости построенный объект при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию и многое другое. Заключить договор, который не отвечает этим условиям, не позволит специализированный депозитарий, так как это будет противоречить действующему законодательству и интересам пайщиков.

Одним из существенных условий заключения данного договора является наличие разрешительной документации. При строительстве часто встречается ситуация, когда такая документация получается уже в процессе строительства или вообще после его окончания. Наличие такой документации до стадии финансирования существенно снижает риск неисполнения обязательств по инвестиционному договору, хотя не исключает его целиком. Остальные характеристики можно классифицировать как уточняющие, они положительно отражаются как на деятельности фонда, так и на интересах конечных покупателей жилых помещений. В отличие от договора долевого участия инвестиционный договор получается более гибким, а его исполнение не требует от застройщика соблюдения дополнительных требований, предъявляемых к нему законом № 214-ФЗ.

Проблемы платежей…

Тонким местом является выплата в фонд денежных средств в качестве обеспечения гарантий заключения основного договора при заключении предварительного договора с конечным покупателям.

На сегодняшний день не существует однозначной практики классификации такого вида платежей. Если такой взнос классифицировать как аванс, то он должен включать в себя налог на добавленную стоимость, что невыгодно при работе в жилищном строительстве, так как построенные и введенные в эксплуатацию квадратные метры жилья не облагаются данным налогом.

С другой стороны, идентифицировать его как аванс тоже не представляется возможным, потому что нет заключенного основного договора, который предусматривал бы систему расчетов. Неурегулированность данного вопроса законодательно можно отнести к юридическим рискам. На сегодняшний день ФСФР в уведомительном порядке запросила у управляющих компаний копии предварительных договоров для проведения правовой экспертизы.

Несовершенство законодательства в данном вопросе заставляет участников рынка опираться на так называемую позицию соответствующих органов, что влияет на стабильность развития рынка жилищной недвижимости. Однако, как показывает практика, использование механизма ЗПИФов недвижимости все равно является более надежным способом покупки строящегося жилья, нежели вексельные схемы.

С интересными нюансами можно столкнуться не только в сфере жилищного строительства, но и в коммерческой недвижимости. Если рассматривать реализацию квадратных метров коммерческой недвижимости на стадии строительства по инвестиционному договору, то проблем практически не возникает, но если речь идет о строительстве с целью последующей сдачи в аренду, то возникает ряд особенностей, связанных с нестыковкой в налоговых вопросах.

…и налогов

До 2006 г. основной проблемой был вопрос с уплатой НДС, с 1 января 2006 г. этот вопрос частично решился введением в главу 21 НК РФ нормы, устанавливающей обязанности управляющего по исчислению и уплате НДС по операциям доверительного управления. В статье 174.1 НК РФ были определены особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором доверительного управления имуществом на территории РФ. На сегодняшний день управляющей компании следует уплачивать налог на добавленную стоимость по операциям, подлежащим налогообложению и возникающим в процессе управления ПИФом, а также включать их в налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость, форма и порядок заполнения которой утверждены приказом Минфина России от 28.12.2005 № 163н. Отметим, что сама процедура все еще требует доработки, так как остается непонятным, каким образом сальдировать НДС между управляющей компанией и фондом.

Еще более сложным вопросом является уплата налога на имущество, которое в соответствии со статьей 378 НК РФ подлежит налогообложению у учредителя доверительного управления (правила ЗПИФа недвижимости в соответствии с законом “Об инвестиционных фондах” № 156-ФЗ от 29.11.2001 являются договором доверительного управления). В то же время согласно статье 374 НК РФ объектами налогообложения по налогу на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве основных средств, в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. В пункте 4 положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств” ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н, к объектам, подлежащим налогообложению, относятся только активы, принятые в качестве основных средств.

С другой стороны, целью передачи имущества в ПИФ является именно получение прибыли, данное имущество учитывается на обособленном балансе в составе фонда. Учредитель, участвующий в формировании фонда, учитывает на своем балансе такой актив, как финансовое вложение. Взамен переданного в ПИФ имущества пайщик получает ценную бумагу — пай, который не может являться объектом налогообложения. Также имущество фонда может быть приобретено управляющей компанией в процессе управления фондом с намерением получить возможную прибыль для участников от дальнейшей перепродажи. Тогда условие признания данного имущества основным средством и вовсе отсутствует.

Следовательно, затруднительно видеть не только существование условий для признания основных средств у организации в той доле имущества, составляющей фонд и относящейся к ней, как учредителю фонда, но и возможность определения остаточной стоимости этих активов. Учитывая, что для ЗПИФов недвижимости, не являющихся юридическими лицами, не требуется применять ПБУ 6/01, а значит, отсутствует необходимость в выборе метода амортизации и расчета остаточной стоимости. Также по правилам предоставления отчетности имущество ЗПИФа недвижимости отражается в оценочной стоимости.

Пока на законодательном уровне не урегулированы вопросы налогообложения имущества, составляющего ПИФ, они также являются правовыми рисками.

Рассмотренные нюансы и нестыковки действующего законодательства пока притормаживают развитие рентных фондов недвижимости, однако это не означает, что необходимо отказаться от идеи использования ЗПИФов недвижимости и управляющих компаний при реализации перспективных девелоперских проектов. Наоборот, чем раньше девелоперы начнут создавать свои ЗПИФы недвижимости и управляющие компании, тем больший опыт они наберут за время совершенствования нормативно-правовой базы. К тому же создание управляющей компании и первого фонда под ее управлением потребует от шести месяцев в лучшем случае, на практике это растягивается на 9-12 месяцев.

Одним из наиболее положительных аспектов является доступность в обсуждении вопросов, связанных с развитием рынка коллективных инвестиций, с регулятором. Колеса законодательной власти крутятся небыстро, однако ФСФР часто прислушивается к мнению добросовестных участников и вносит поправки в нормативные документы, чтобы те (нормативные документы) отвечали механизмам, функционирующим на рынке недвижимости. Не стоит рассчитывать, что ПИФ не будет платить такие налоги, как НДС и налог на имущество, но то, что его доходы не облагаются налогами до момента ликвидации, дает существенное преимущество перед другими организационно-правовыми формами компаний.