Экономить на совете директоров

Избрание совета директоров (наблюдательного совета) разрешено законодательством не только в акционерных обществах. Возможные полномочия совета директоров АО перечислены в статье 65 Федерального закона ? 208 "Об акционерных обществах".

Избирать совет директоров также могут общества с ограниченной ответственностью, если это закреплено в их уставе. При этом совет директоров ООО наделяется теми полномочиями, которые учредители сочтут необходимыми. Такое право им дает Федеральный закон № 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Директора без трудового договора 

Статья 236 НК РФ обязывает предприятие выплачивать единый социальный налог (ЕСН) с выплат физическим лицам, заключившим с ним договор подряда на выполнение работ или услуг или авторский договор. Однако нигде не сказано, что общество должно заключать трудовые договоры с членами совета директоров. При этом размер и частота выплат вознаграждения законом не регулируются. Поэтому на выплаты, размер которых определяется общим собранием акционеров, не нужно начислять единый социальный налог.

При этом существует возможность уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму вознаграждения совету директоров. Перед налоговиками правомерность отнесения таких затрат на себестоимость мотивировать можно тем, что затраты относятся к расходам на управление компанией (п. 18 ст. 264 НК) и экономически обоснованны (ст. 252 НК РФ). Логика компании проста: общество не может нормально функционировать без совета директоров.

По схеме общество выплачивает крупные суммы в качестве вознаграждения всем или некоторым членам совета директоров. При этом предприятие на сумму выплат не начисляет ЕСН в размере 35,6%. Подоходный налог, правда, уплачивать все равно придется. Далее члены совета директоров отдают часть средств на выплату заработной платы остальным сотрудникам общества.

Финансовый директор туристической компании "Гоа" Михаил Опанасенко считает, что схема соответствует законодательству. Но не рекомендует ее применять. "Если компания будет проводить по этой схеме значительные суммы, сопоставимые с ее оборотом, то налоговые органы усмотрят в таких действиях попытку ухода от налогов. Проводить небольшие объемы не имеет смысла, так как затраты на обеспечение схемы не окупятся экономией. Трактуя в свою сторону пункт 1 статьи 252 НК РФ, налоговики могут не учесть платежи членам совета директоров в качестве уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль".

По мнению консультанта компании "ПАКК" Константина Новикова, выплата вознаграждения членам совета директоров без начисления ЕСН законна. А отнесение вознаграждения членам совета директоров на фонд оплаты труда противоречит статье 255 НК РФ. "В расходы на оплату труда для целей налогообложения включаются только выплаты работникам организации, а также расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные трудовыми и (или) коллективными договорами", - считает Константин Новиков. К тому же во многих обществах собрание совладельцев принимает внутренний нормативный документ - Положение о выплате членам совета директоров вознаграждения и компенсаций, в соответствии с которым принимается унифицированный порядок вознаграждения представителям собственников.

Чтобы схема действовала, члены совета директоров должны быть зависимы от компании - в этом еще один недостаток. Финансовый директор компании "Про-Аудит" Инна Исаева не считает возможным строить отношения с советом директоров на доверительной основе. "Общество не сможет правовым путем обязать "доверенного" члена совета директоров направлять полученные средства на выплату заработной платы остальным сотрудникам".

Ряд экспертов предположили, что налоговые органы не смогут опротестовать данную схему, если выплаты будут осуществляться в конце года. Если же перечислять средства ежемесячно или чаще, особенно в те месяцы, когда заседаний совета директоров не проводилось, у налоговиков появится основание опротестовать схемы, утверждая, что выплаты являются завуалированной зарплатой, на сумму которой предприятие должно начислить единый социальный налог.

Списать все 

Еще одна известная схема оптимизации основана на уменьшении налогооблагаемой прибыли за счет списания затрат на совет директоров. Списанию подлежат вознаграждения, затраты на повышение профессионального уровня членов совета директоров (курсы, семинары), командировки, представительские расходы. Глава 25 НК РФ предоставляет достаточно много возможностей для включения таких затрат, особенно следует обратить внимание на статьи 255, 264, 265, 270. Однако экономить крупные суммы, списывая реальные затраты совета директоров, не получится. Чтобы достичь реальной экономии, схему придется перевести в "серый" сектор. Для этого могут находить компании, которые оказывают услуги по организации псевдокомандировок, лжепереговоров, предоставляют рабочие места и соответствующее оборудование, канцелярию, оргтехнику, мебель по максимально завышенным ценам.

Менеджер проектов департамента корпоративных финансов банка "ЦентроКредит" Кирилл Лебедев подтверждает, что схема формально соответствует закону. Однако она отличается громоздкостью и крайне низкой эффективностью. С выплат членам совета директоров взимается подоходный налог, поэтому максимальный размер экономии не может превысить 11% (налог на прибыль за вычетом ставки подоходного налога).

Помимо низкой эффективности существует еще ряд затруднений. Объем отчислений ограничен если не законодательными, то хотя бы разумными рамками. Как и в предыдущей схеме, члены совета директоров должны быть лояльны компании.

Возможности оптимизации с использованием расходов на командировки ограничены постановлением Правительства РФ ? 93. Законодательным актом установлен предельный размер суточных, относящихся на себестоимость. Для командировок по России, например, размер суточных не превышает 100 рублей. При определении налоговых вычетов к учету принимаются только документально зафиксированные расходы: нужны будут проездные билеты и гостиничные чеки. Поэтому возможности налоговой оптимизации на представительских расходах не оправдывают себя в силу кропотливости оформления и небольших объемов.

Руководитель международного отдела ЗАО "Юридическая фирма "КЛИФФ"" Владислав ДУБНЕВСКИЙ считает, что чрезмерное уменьшение налогооблагаемой базы налога на прибыль таким образом таит в себе опасность повышенного внимания проверяющих органов. Подтверждение того - слова главы МНС Геннадия Букаева, обещавшего проведение дополнительных проверок на предприятиях, чьи расходы за прошлый год выросли более чем на 50%. По данным МНС за 2002 год, бюджет недополучил 35 млрд рублей по налогу на прибыль. Споры между налоговыми органами и предприятиями по обоснованности отнесения денежных сумм на затраты, согласно обсуждаемым статьям, уже становились предметом рассмотрения в суде. Один из примеров - дело "Газпрома".

Сомнительная экономия 

В соответствии с законодательством право одобрения крупных сделок принадлежит совету директоров. Это право и положения статьи 266 главы 25 НК РФ, устанавливающие возможность формирования резервов по сомнительным долгам, сделали возможным применение следующей схемы.

Метод позволяет уменьшить налогооблагаемую прибыль либо отсрочить уплату налога на прибыль.

В соответствии со статьей 65 Федерального закона ? 208 "Об акционерных обществах" одобрению совета директоров подлежат крупные сделки в размере от 25 до 50% балансовой стоимости имущества. Кстати, оценку имущества в соответствии с законом проводит также совет директоров. На основании статьи 32 Федерального закона ? 14 "Об обществах с ограниченной ответственностью" совет директоров ООО также обладает правом одобрять крупные сделки, если это закреплено в уставе.

На практике схема с использованием резерва по сомнительным долгам может выглядеть следующим образом. Общество с согласия совета директоров заключает несколько сделок на короткий срок с фирмами-однодневками, которые в соответствии с логикой схемы не должны перечислять оплату "оптимизатору" в оговоренный срок. По прошествии 45 дней от оговоренной даты оплаты общество может создать резерв в 50% от суммы выявленной задолженности, а после 90 дней - на всю ее сумму. Резерв, созданный компанией, исключается из налогооблагаемой базы. В случае если долг так и не будет возвращен "оптимизатору", сумма пойдет в убыток и будет исключена из налогооблагаемой базы. Даже если долг возместят, компания получит возможность заплатить налог на прибыль с отсрочкой.

Анна Константинова, директор по вопросам аудита, финансового и управленческого консалтинга КГ "Михайлов и партнеры", пояснила, что в этом случае сумма резерва не должна превышать 10% от выручки. Резерв может быть использован на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных в соответствии с Налоговым кодексом РФ. При проведении встречной проверки договоры с фирмами-однодневками могут быть признаны фиктивными в судебном порядке. Анна Константинова считает такую схему крайне уязвимой: "Обществу, применяющему схему с резервом по сомнительным долгам, могут грозить судебные разбирательства и пристальное внимание налоговых органов".

Корпоративный дух 

Схемы оптимизации с участием совета директоров с различной долей законности позволяют экономить на налогообложении. Другое дело, что такие схемы противоречат принципам корпоративного управления.

Сергей Савсерис, старший юрист компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры", полагает: "Совет директоров с точки зрения принципов корпоративного права - орган управления организацией. Если же этот институт применяется и в финансовых схемах, то это искажает смысл такой структуры управления компанией. Ведь совет директоров, сформированный из представителей собственников, должен в первую очередь учитывать их интересы и лишь затем заниматься финансовыми вопросами компании, в том числе и вопросами минимизации налогов. Большинство схем оптимизации налогообложения с участием совета директоров может работать в небольших компаниях, когда в управлении преобладает роль доверительных отношений между собственниками".

Ему вторит Константин Новиков: "Такие механизмы могут быть реализованы без осложнений только в том случае, если общество полностью контролирует одно лицо или группа взаимосвязанных лиц. В противном случае, избирая членов совета директоров, акционеры учитывают не столько возможность использования указанных лиц в целях оптимизации налогообложения, сколько возможность представления ими оптимальным образом интересов акционеров (участников) в совете директоров".