Перспективы деофшоризации

Важно отличать ситуацию, в которой равенство сторон предполагает спор двух равнозначных субъектов (как это было в споре, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 26.03.2013 № 14828/12 по делу № А40-82045/11-64-444; далее – Постановление № 14828/12), от ситуации, при которой хозяйствующий субъект имеет дело с принуждающей силой государства в налоговых или иных императивных отношениях. Ситуация спора двух равных субъектов предполагает, что оба они должны доказать свою правоту и если для этого одной из сторон понадобится раскрыть конфиденциальную информацию, то она вольна это сделать или, исходя из собственной оценки рисков, смириться с поражением. Было бы странно, если бы Президиум ВАС РФ, имея основания полагать наличие в деле № А40-82045/11-64-444 злоупотребления правом, освободил офшор от такой обязанности.

Однако, по нашему мнению, Постановление № 14828/12 не должно толковаться расширительно – требование о раскрытии конфиденциальной информации не должно становиться презумпцией и применяться ко всем офшорам без оценки наличия признаков злоупотребления. Злоупотребление, в свою очередь, должно доказываться по фактическим обстоятельствам – исходя из характера действий наличие злоупотребления первоначально может и должно быть установлено вне зависимости от статуса собственника.

Очень важен тот факт, что установить собственника офшорной структуры, используя институты российского права, зачастую бывает просто невозможно – во многих случаях его просто нет (безбенефициарные трасты, компании, не имеющие акционеров и пр.), или он скрыт за договорными формами, не известными в России. При таких обстоятельствах каким образом добросовестный участник отношений может доказать, что он не связан с офшором, в ситуации, когда эта связь ему вменена? Если природа взаимозависимости с иностранным лицом не может быть оценена и достоверно доказана в рамках российского корпоративного права, то она практически бесполезна при рассмотрении хозяйственного спора. Презумпция связи с офшором в России существует, однако действует исключительно локально – в налоговом праве. Абсолютно любая крупная сделка (более 60 млн. руб. за год) с офшором является контролируемой, т. е. в отношении нее российский контрагент подает уведомление и проходит особую проверку по правилам, предусмотренным для взаимозависимых лиц. Доказывать наличие или отсутствие взаимозависимости сейчас не предлагается, однако, согласно имеющимся проектам, требование о раскрытии собственника может появиться в законе уже ближайшем будущем.

При этом якобы заоблачная налоговая доходность офшорных структур – это устойчивый миф, основанный на пренебрежении особенностями фискального администрирования отношений с иностранными лицами. Ставки, применимые к отношениям с участием таких компаний, являются максимальными, никаких льгот или исключений для них не установлено. Сам сбор налогов администрируется автоматически налоговым агентом или самой компанией, которая в ряде случаев обязана встать на российский налоговый учет на правах обычного налогоплательщика.

Если сейчас инструменты налогового контроля используются государством на практике недостаточно эффективно, то никакое ужесточение не в состоянии решить это проблему. В конечном счете не так важно, кто именно стоит за сделкой, – при нормальном администрировании налогов потери бюджета могут быть сведены к минимуму.

Между тем, как и любая презумпция виновности, требование о раскрытии собственника во избежание негативных последствий может быть опасно на практике, особенно, если оно получит развитие в отношениях с государством. Решая вопрос, являются ли офшоры «злом» в России, рассмотрим самый простой довод: более половины рейдерских захватов происходят при участии лиц, имеющих отношение к государственной или судебной власти, а в остальных случаях используется полученная от них информация.

Это прискорбная реальность, которую, однако, слишком часто сбрасывают со счетов в публичных дискуссиях, хотя в приватном разговоре любой предприниматель скажет вам именно об этом своем страхе. Поэтому в некоторых случаях речь идет не об удобстве управления через офшорную структуру или гарантиях передачи активов по наследству и даже не об отсутствии налогов в офшорных юрисдикциях (хотя, безусловно, они в этом смысле привлекательны для бизнеса) – к сожалению, основной решаемой через офшор задачей может являться защита собственника, необходимая для того, чтобы бизнес просто смог безопасно существовать.

Здравая оценка совокупности налоговой нагрузки, трудозатратности процедур проверки контролируемых сделок и иных сложностей государственного регулирования, характерных для взаимодействия с офшором в России, позволяет утверждать, что защита активов рассматривается на практике как одна из приоритетных задач использования офшоров – именно ее те решают наиболее успешно. Расходы на содержание сложной и защищенной офшорной, а тем более, трастовой структуры могут быть весьма существенны.

Очевидно, что если задаться неблаговидной целью нарушить закон, то, оставаясь в России, это можно сделать намного более простыми и дешевыми способами.

В ситуации, когда требование раскрыть данные о собственнике конкурирует с уровнем страха за последствия такого раскрытия, слишком многие сделают выбор в пользу третьего варианта, т. е. решат изменить территорию деятельности.

В худшем случае это означает не только невозврат инвестиций, уже сейчас находящихся за пределами России, но и физическое закрытие операционных компаний в стране, сокращение числа рабочих мест – источников дохода населения и тех же налоговых поступлений. По нашему мнению, такие презумпции, как рассматриваемая, могут иметь место разве что в отдельных государственных областях экономики, а для всех остальных на данном этапе разумнее было бы сначала снизить уровень рисков, не связанных с правовым регулированием. Пока общество не будет говорить именно об этом и решать именно эту проблему, деофшоризация ни в одной отрасли права не принесет тех результатов, на которые могла бы рассчитывать.