Почему юридические лица не бояться нарушать антимонопольное законодательство?
Какие изменения в админис¬тративном праве Вы могли бы выде¬лить за последний год? Изменения, которые действительна существенны, на Ваш взгляд?
— Я в первую очередь хотела бы остановиться на изменениях, внесенных Федеральным Законом от 18.07.2009 г. № 160, который касается двух таких серьезных инструментов, как введение статьи и уточнение статьи о дисквалификации, т. е. о лишении юридического лица права замещать должности государственной гражданской службы, должности в муниципальной службе, а также в исполнительных органах самого юридического лица (входить в совет директоров, осуществлять любую деятельность по управлению юридическим лицом). Это, безусловно, серьезная мера, потому что она касается не только должностей в государственной сфере, но и предпринимателей и тех случаев, когда, допустим, в холдинговых компаниях специалисты привлекались к управлению, выполнению функций единоличного исполнительного органа либо члена совета директоров. Соответственно, судья может применять эту меру и устанавливать срок дисквалификации от трех месяцев до шести лет. То есть, по сути, уже в рамках административного производства может быть решен вопрос о том, что лицо на значительный период лишается права (если раньше мы говорили о единоличном исполнительном органе, то теперь перечень таких должностей очень расширена) в какой бы то ни было мере осуществлять управление, причем являясь индивидуальным предпринимателем либо органом управления юридического лица по управлению компанией. Это, конечно же, серьезная санкция. Вопрос в том, как она будет работать. Потому что до настоящего момента мне известно мало случаев, когда подобные меры принимались на практике.
Плюс ко всему, Закон № 160 был принят в рамкахтак называемого второго антимонопольного пакета и конкретизировал также вопросы, связанные с административной ответственностью за правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, антимонопольной деятельности. Мало того, что Кодекс дополнен новыми статьями, так еще и статьи, которые касаются злоупотребления доминирующим положением и недобросовестной конкуренции, также изложены в новой редакции. Соответственно, увеличен объем ответственности юридических лиц за эти нарушения. Это то, о чем говорил руководитель Федеральной антимоно¬польной службы И. Артемьев, и то, на что обратил внимание Премьер-министр РФ В. Путин.
Почему юридические лица не боятся нарушать антимонопольное законодательство? Потому что, как оказалось, оборотные штрафы были незначительными. В связи с этим были внесены довольно жесткие поправки, которые, с одной стороны, привели к увеличению ответственности, а с другой — именно в этих статьях (14.31, 31.3, 14.32) в качестве меры наказания, санкции за эти нарушения указана уже дисквалификация на срок от трех лет.
ЕСЛИ СУММА ВЫРУЧКИ ПРАВОНАРУШИТЕЛЯ ОТ РЕАЛИЗАЦИИ ТОВАРА НА РЫНКЕ ПРЕВЫШАЕТ 75 % ЕГО СОВОКУПНОЙ ВЫРУЧКИ, ШТРАФ УСТАНАВЛИВАЕТСЯ В РАЗМЕРЕ от 3/1000 до 3/100 размера выручки,
НО НЕ МЕНЕЕ 1 ОО ТЫС. РУБЛЕЙ.
Особое внимание хотелось бы обратить на статью 14.32 Кодекса об административных правонарушениях РФ, которая говорит о заключении соглашений, ограничивающих конкуренцию, об осуществлении согласованных действий. Законом «О защите конкуренции» введено новое понятие, за которое сразу предусмотрена ответственность, — это координация экономической деятельности. Таким образом, что у нас получается? Согласно ныне действующему антимонопольному законодательству и Кодексу об административных правонарушениях РФ антимонопольный орган может выбрать один из трех составов. По тексту Закона и Кодекса прослеживается, что если есть какое-то письменное соглашение, которое недопустимо в соответствии с антимонопольным законодательством, то участие в нем или осуществление действий влечет за собой либо наложение на должностных лиц административного штрафа в размере от 20 до 50 тысяч рублей, либо их дисквалификацию на срок до трех лет. Что касается юридических лиц, штраф составляет от 1/100 до 15/100 размера выручки нарушителя от реализации товара, но не менее 100 тыс. рублей. В случае если сумма выручки правонарушителя от реализации товара на рынке превышает 75 % его совокупной выручки, штраф устанавливается в размере от 3/1000 до 3/100 размера выручки, но тоже не менее 100 тыс. рублей.
Если же нет соглашений, нет согласованных действий, доказать которые довольно сложно, то антимонопольный орган попытается инкриминировать такой состав правонарушения, как «координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов». То есть когда у вас нет ни соглашений, ни одновременных каких-то действий, но вы своими действиями вызываете некую реакцию на рынке, определенную координацию других субъектов, этот состав правонарушения влечет за собой тот же административный штраф в размере от 20 до 50 тыс. рублей, также единоличный орган, как уже говорилось, член совета директоров или руководитель управляющей компании, может быть дисквалифицирован на срок до трех лет, и точно так же юридические лица могут быть оштрафованы в размере от 1/100 до 15/100 размера выручки.
ЕСЛИ ОДИН ИЗ УЧАСТНИКОВ КАРТЕЛЬНОГО СГОВОРА СОБЕРЕТ НА ОСТАЛЬНЫХ ВСЮ ДОКАЗАТЕЛЬНУЮ БАЗУ, ПЕРВОЙ ЕЕ ПРЕДСТАВИТ В АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ ОРГАН, ТО ОН БУДЕТ ОСВОБОЖДЕН ОТ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Причем в статье 14.32 есть примечание (оно было и раньше, но теперь конкретизировано) о том, что лицо, которое добровольно заявит в антимонопольный федеральный либо территориальный орган о заключении такого соглашения либо осуществлении подобных действий, освобождается от административной ответственности. Очень интересное уточнение появилось в атом примечании (в части 2) о том, что не подлежит рассмотрению заявление, поданное от нескольких лиц. То есть, образна говоря, если выяснится, что несколько юридических лиц осуществили какие-то действия, которые негативным образом повлияли на ограничение конкуренции, и они говорят: «Мы готовы покаяться, признаться», то им отвечают: «Нет, нет, в данном случае на вас амнистия не распространяется", и каждое из этих лиц все равно будет оштрафовано. Еще одно уточнение в этом примечании гласит, что «освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия», т. е. лицо, на момент обращения которого в антимонопольном органе не было соответствующей информации, лицо, добровольно отказавшееся от дальнейшего участия в соглашении, в том случае если все представленные сведения и документы являются достаточными для установления правонарушения. То есть если один из участников такого картельного соглашения или картельного сговора соберет на остальных всю доказательную базу, первой ее представит в антимонопольный орган, то он будет освобожден от административной ответственности. Раньше на основании предыдущей редакции статьи юристы говорили: «Если так получилось, если вы понимаете, что у вас возникли некие согласованные действия, и вы, соответственно, прекратили эти действия, то пойдите покайтесь в антимонопольный орган, и он не будет вас наказывать, таким образом вы можете нивелировать эти риски». А теперь получается, что уйти от ответственности может лишь однс . лицо, при условии, что оно обратилось первым и что сведения и документы являются достаточными для установления события. При этом есть вероятность того, что вы соберете некую информацию, представите ее, а антимонопольный орган скажет: «Нет, этого недостаточно, мы проведем свое собственное расследование», е данном случае штраф будет наложен на всех, е том числе и на обратившегося.
Здесь нужно упомянуть, что, помимо Кодекса об административных правонарушениях РФ усилена также статья 178 Уголовного Кодекс; РФ, потому что, по мнению антимонопольные органов, «по ней возбуждают слишком мало дел». Сделано это для того, чтобы привлекать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Еще одно важное уточнение, на которое я хотела бы обратить внимание, касается стать 4.5 Кодекса об административных правонарушениях РФ. Данная статья устанавливает срок давности привлечения к административной ответственности, который по постановлению об административном правонарушении не должен превышать двух месяцев. За нарушения, в частности, антимонопольного, бюджетного, валютного законодательства по истечении одного года со дня совершения правонарушения к административной ответственности привлечь было уже нельзя. Эти нормы сохранились, но внесены уточнения в части 2 и 3 и в целом в статью. Согласно новой редакции установлено, что если правонарушение длящееся, то, соответственно, срок исчисляется со дня обнаружения административного правонарушения. Вопрос о том, какое правонарушение признается длящимся, неоднократно поднимался как судами, так и монопольными и валютными органами. Пленум Высшего Арбитражного суда в ноябре 2008 года прояснил, что это такое правонарушение, которое выражается в длительном, непрекращающемся
невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязательств.
Что касается дисквалификации, то за административное правонарушение, влекущее за собой наказание в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности также не позднее одного года со дня совершения этого правонарушения. Но если оно носит длящийся характер, то не позднее одного года со дня его обнаружения. И еще одно уточнение: в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, если по статье 178 не удалось доказать органам наличия состава преступления, срок привлечения начинает исчисляться (на период уголовного судопроизводства он прекращается} со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении. Что касается новых уточненных составов правонарушений, о которых я говорила выше (статьи 14.31, 14.31.1, 14.32, 14.33), то здесь срок давности исчисляется не со дня совершения этих действий и не со дня заключения подобных соглашений, а со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен сам факт нарушения.
Хочется надеяться, что Высший Арбитражный суд РФ еще выскажется по поводу части 6 статьи 4.5. Потому что, по большому счету, получается, что независимо от того, сколько времени прошло, даже если договор прекращен и все сроки исковой давности по нему истекли, некто может решить насолить своим конкурентам, при этом он подает заявление в антимонопольный орган, и антимонопольная комиссия принимает соответствующее решение. Именно с этого момента исчисляется срок привлечения к административной ответственности.
Хотелось бы предупредить наших граждан о столь серьезных мерах ответственности, расширенных полномочиях, в частности антимонопольных органов. В данном случае необходимо проявлять осторожность, даже если вы сами решили представить какую-либо информацию добровольно.
Дайте, пожалуйста, Вашу оценку действующего антимонопольного законодательства, соответствует ли оно рыночной ситуации? И насколько эффективна его реализация?
— Долгое время в Государственной Думе РФ находился на рассмотрении так называемый второй антимонопольный пакет, который должен был устранить в чем-то излишнюю административную регламентацию, повысить так называемые пороги, пороговые значения, чтобы ни крупные, ни влияющие на конкуренцию компании и их сделки не попадали в сферу регулирования антимонопольных органов. Плюс, внесенные в прошлом году поправки относительно передачи основных производственных средств, материальных активов были не самыми удачными. И мы все надеялись, что в новой формулировке закона все эти неясности будут устранены, потому что в толковании их антимонопольными органами и юристами были небольшие расхождения.
Часть этих ожиданий оправдалась, но в другом, к сожалению, Федеральная антимонопольная служба создала определенные препятствия иного характера. Я хочу сказать, что те изменения, которые были приняты в июле и вступили в силу в августе 2009 года, в первую очередь затронули не только круг сделок, не пороговые значения, но и два важных момента: сферу применения закона и критерии определения группы лиц. Что касается сферы применениязакона, раньше в статье 3 содержался общий, но понятный принцип, что «контролируются те сделки, которые в итоге касаются активов, расположенных на территории Российской Федерации». В нынешней редакции статьи 3 (части 2), которая говорит о сфере применения закона, используется слишком общая формулировка: «Положения закона применяются по достигнутым за пределами Российской Федерации соглашениям либо совершаемым действиям, если такие соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных средств, нематериальных активов, акций и долей, а также организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации". [Положения настоящего Федерального закона применя-ютсякдостигнутымзапределамитерриторииРоссийс-кой Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммер ческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации (часть в редакции, введенной в действие с 23 августа 2009 года Федеральным законом от 17.07.2009 г. № 164-Ф].
Вот эта формулировка: «оказывают иное влияние...» Получается, что если у компании нет никакого дочернего предприятия, ни активов, ни представительства, но она заключает за пределами Российской Федерации гибкое соглашение о поставках товара, например, либо предоставлении товарных знаков, т. е. прав на территории Российской Федерации, то есть оказывает влияние, то, соответственно, на нее, на эту иностранную компанию также распространяются положения настоящего Федерального Закона. И, конечно, столь широкую трактовку признать адекватной и рыночной в данный момент, когда налицо кризис и любые вливания, любая поддержка, в том числе и со стороны иностранных компаний, должны только приветствоваться, честно говоря, достаточно сложно.
Когда на одной из конференций помощнику руководителя антимонопольной службы задали этот вопрос, она ответила: «Да, наверное, мы очень долго занимались согласованием второго антимонопольного пакета, и в результате эта формулировка получилась не совсем корректной». Ноя, как юрист, могу сказать, что в данном случае очень широкий предел, который иностранные компании как добросовестные участники оборота по большому счету должны соблюдать, оценивать, как любые соглашения за пределами РФ могут прямо или косвенно сказаться на конкуренции на территории России.
И второе, очень важное изменение, на которое хотелось бы обратить внимание и которое тоже вызывает скорее удивление, — это конкретизация, уточнение статьи 9 Закона «О защите конкуренции», которая дает трактовку группы лиц. И здесь также огромное ко¬личество правовых заключений, судебных дел, касающихся именно таких случаев, когда нет границ, пределов для трактовки групп лиц.
Например, есть некий холдинг, который занимается строительством. И понятно, что все, что касается строительства, все его дочерние, материнские компании должны быть открыты для антимонопольного контроля. Но предположим, что у президента этого холдинга есть супруга, которая владеет, например, салоном красоты. Любому здравомыслящему человеку понятно, что бизнес супруги, так как он далек от сферы строительства, никоим образом не влияет на конкуренцию. Предыдущая формулировка статьи 9 трактовалась антимонопольными органами так: «Вы нам раскройте эту информацию, а мы уже сделаем вывод о том, влияет бизнес, связанный с индустрией красоты, на рынок строительных услуг или нет». Обычно многие сотрудники антимонопольных органов исходили из принципа разумности, т. е. не спрашивали: «А вот дальше, а есть ли там еще дочерние общества, а есть ли там еще какие-то активы?" и т. д. Сейчас законодатель расширил статью 9. 13 критериев, которые были установлены раньше, изложены немного по-другому, уточнен 14-й критерий: «группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1—13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1—13 настоящей части основанию (пункт в редакции, введенной в действие с23 августа 2009 года).
Кроме того, добавлен 15 критерий (критерий совместного участия, который говорит о том, что если в бизнесе (не который анализируется, не в отношении которого сделка) есть, например, лица, физические или юридические, которые в совокупности владеют более чем 50 %, то раскрывается вся информация об этих лицах [15) хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1—14 настоящей части признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (пункт дополнительно включен с 23 августа 2009 года Федеральным законом от 17.07.2009 г. М 164-ФЗ)]
ВЫ НАМ РАСКРОЙТЕ ЭТУ ИНФОРМАЦИЮ, А МЫ УЖЕ СДЕЛАЕМ ВЫВОД О ТОМ, ВЛИЯЕТ БИЗНЕС, СВЯЗАННЫЙ С ИНДУСТРИЕЙ КРАСОТЫ, НА РЫНОК СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ ИЛИ НЕТ
По большому счету, учитывая то, что у нас очень развита взаимосвязь со многими компаниями, работающими в разных сферах, объем информации, представляемой в антимонопольные органы, может на порядок увеличиться. Причем как эти сферы, эти дополнительные направления бизнеса не влияли на ограничение конкуренции, так и не влияют. То есть главного критерия, территориального или отраслевого, который, мы надеялись, будет уточнен, — его и нет, подход стал даже еще более формальным. Кроме прямого контроля, появился контроль косвенный, в том числе и совокупный.
И еще один процедурный момент, который также не могу признать адекватным: нововведения в статье, которая касается рассмотрения документов. Если раньше говорилось, что любое заинтересованное лицо может обратиться в антимонопольные органы, а иногда это было удобнее продавцу по структуре сделки, потому что он владеет всей информацией, то теперь вернулись к положениям старого закона. Именно лицо, приобретающее активы, может обратиться в антимонопольные органы — это первое. Второе — несколько расширен перечень документов. И что самое неприятное: если перечень документов и информации (комплектность) неполный, то, во-первых, ходатайство считается вообще не представленным, и, во-вторых, в течение 14 дней с момента направления этого документа антимонопольный орган может его вернуть. Если зайти на сайт антимонопольного органа, на котором довольно объективно оценивается все происходящее, можно увидеть огромное количество отказов в рассмотрении документов.
К примеру, если вы, допустим, не приложили справку о том, что у вас нет дочерних предприятий, не просто в тексте указали на это обстоятельство, а не предоставили ее в качестве отдельного документа то, в принципе, это основание того, что формально вы выше упомянутую статью нарушили. И вы заново формируете комплект документов и снова его подаете. Конечно, такие ситуации, с одной стороны, упрощают жизнь антимонопольного органа (им теперь подаются только полные комплекты документов с полным объемом информации). Но с другой, с точки зрения именно формализации это крайне неудобно, особенно учитывая, что многие компании, особенно иностранные, отправляют документы из-за рубежа, из других городов, если они относятся к компетенции ФАС России.
В общем, не так уж просто и однозначно составлены ведомственные и нормативные акты, и не так легко в них разобраться. Конечно, будем надеяться, что эта ситуация смягчится, но, на мой взгляд, можно было бы в столь сложной ситуации уже при подготовке данных нормативных актов достичь определенных компромиссов.
