Антимонопольное регулирование сделок.Куда и когда обращаться?

Данной статьёй автор продолжает тему, поднятую в предыдущем номере журнала.

Попробуем ответить на два вопроса : куда  и когда следует обращаться для получения согласия антимонопольного органа на совершение сделки или направление уведомления об уже совершенной сделке.

Куда обращаться?   

 

            Как мы отмечали в предыдущей статье, анализ суммарных финансовых показателей лиц, участвующих в сделке, является ключевым моментом в решении вопроса о том, необходимо ли обращаться в антимонопольный орган и что необходимо направлять (предварительное ходатайство или последующее уведомление).

            Вопрос о подведомственности рассмотрения обращений заинтересованных лиц урегулирован в Положении о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденном  Приказом   ФАС  России  от  15.12.2006  N  324. В соответствии с вышеуказанным Положением заявитель должен обращаться в территориальный антимонопольный орган (по месту нахождения общества, акции, доли или активы которого приобретаются или по месту нахождения присоединяющего общества), при условии, что суммарные активы (с учетом всей группы лиц) не превышают:

            - 600 миллионов рублей - при подаче уведомления о совершенной сделке;

            - 15 миллиардов рублей (показатель суммарной выручки не превышает 30 миллиардов рублей) - при обращении с предварительным ходатайством о даче согласия на совершение сделки.

            * Можно сделать врезку п.4.1.2. указанного Приказа ФАС России.

           

            Вместе с тем, мы несколько раз сталкивались на практике с ситуациями, когда документы, направленные в территориальные управления, передавались в ФАС России или возвращались без рассмотрения.

            Что это? Произвол территориальных подразделений или, наоборот, особая директива сверху?

            Причина таких решений территориальных управлений в  наличии Письма  № ЦА/4077 от 23.03.2006 г. (О ходатайствах, рассматриваемых Центральным аппаратом ФАС России). Полный текст данного письма можно найти на сайте ФАС России.

 

            Смысл же его состоит в том, что независимо от суммарной балансовой стоимости активов участников сделки, участников слияния или присоединения, лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа, а также от балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки, уведомления или ходатайства рассматриваются в центральном аппарате  ФАС России при наличии одного из следующих критериев:

            - участником сделки является иностранное юридическое или физическое лицо, либо российское юридическое лицо, которое находится под контролем иностранного юридического или физического лица (на практике это означает, что при наличии в группе лиц приобретателя или приобретаемого общества хотя бы одной иностранной компании и/или одного физического лица - нерезидента РФ,  дело передается на рассмотрение в ФАС России, при этом  не важно какое влияние такое иностранное лицо оказывает в реальности на деятельность приобретаемого общества, данный критерий является довольно формальным);

            - участником сделки слияния или присоединения или субъектом, в отношении которого приобретаются права, является хозяйствующий субъект, включенный в реестр организаций оборонно – промышленного комплекса, за исключением субъектов, не выполнявших работы по государственному заказу в течение пяти последних лет, предшествующих году обращения в антимонопольный орган за согласованием сделки;

            - участником сделки слияния или присоединения или субъектом, в отношении которого приобретаются права, является хозяйствующий субъект, действующий в аэрокосмической отрасли и (или) имеющий лицензию на осуществление космической деятельности и (или) входящий в систему Роскосмоса;

            - участником сделки слияния или присоединения или субъектом, в отношении которого приобретаются права, является хозяйствующий субъект, включенный в перечень стратегических предприятий и акционерных обществ, утвержденный Указом Президента Российской Федерации от 04 августа 2004 года № 1009;

            - участником сделки слияния или присоединения или субъектом, в отношении которого приобретаются права, является хозяйствующий субъект, включенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и географическими границами рынка является территория более чем одного субъекта Российской Федерации;

            - участником сделки слияния или присоединения или субъектом, в отношении которого приобретаются права, является хозяйствующий субъект, включенный в прилагаемый к указанному Письму перечень (Приложение № 1);

http://www.fas.gov.ru

 

            - в представленных в антимонопольный орган документах содержатся сведения, являющиеся государственной тайной или участником сделки, слияния или присоединения; хозяйствующим субъектом, в отношении которого приобретаются права, позволяющие определять условия ведения его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа; хозяйствующим субъектом, акции (доли) которого приобретаются, является субъект естественной монополии, ведущий хозяйственную деятельность в границах более чем одного субъекта Российской Федерации.

 

            В отношении ряда финансовых организаций также есть соответствующие критерии. А именно:

            «Независимо от размера уставного капитала финансовой организации, рассматриваются в центральном аппарате ФАС России в случаях, когда лицо (лица), подающее ходатайство (уведомление), или финансовая организация, в отношении которой совершается сделка, соответствует хотя бы одному из следующих условий:
а) является нерезидентом или нерезидент (нерезиденты) владеют не менее чем 20 процентами акций (долей в уставном капитале) указанных организаций;
б) является финансовой организацией, включенной в прилагаемый к указанному Письму перечень (Приложение № 2);
в) входит в группу лиц с указанными в подпунктах «а» и «б» настоящего пункта лицами».

 

             При этом в самом письме предусмотрено, что территориальный орган принимает ходатайство или уведомление к рассмотрению и при условии, что комплект документов соответствует, передает его на рассмотрение в Федеральную антимонопольную службу, о чем уведомляет заявителя.

            Именно так на практике и происходит, но иногда территориальные органы, пользуясь тем, что информация предоставлена не в полном объеме или в ненадлежащем виде (например, в связи с удаленностью ряда компаний, входящих в одну группу лиц, или с отсутствием правовых оснований для обращения к  данным компаниям – т.н. «внучки» или  «внучатые племянники») возвращают документы компаний, перечисленных в письме, без рассмотрения. Либо уведомление месяцами передается по отраслевым управлениям ФАС России, и удивленный заявитель через полгода получает запрос о предоставлении информации и документов по направленному им уведомлению.

            Парадокс заключается в том, что Законом «О защите конкуренции» и Административными регламентами ФАС** (Ссылка на  Административный регламент, утв. Приказом ФАС № 294 от 20.09.2007 г.) не определен срок для рассмотрения антимонопольным органом  уведомления о совершенной сделке, и более того, не предусмотрена обязанность антимонопольного органа – выдать какой – либо документ, подтверждающий, что уведомление рассмотрено, проанализировано, и сделка не привела к ограничению конкуренции или не имеет негативных последствий. С приложением значительных усилий и упорства можно добиться от антимонопольных органов письменного ответа о том, что уведомление принято к сведению.

            Иногда, правда, складываются исключительные ситуации, при рассмотрении которых территориальные антимонопольные органы не пользуются формальными критериями, перечисленными в Письме, а понимая, что влияние субъекта, акции или доли которого приобретаются, ограничено их подведомственной территорией, при этом наличие иностранных (нерезидентных) структур обусловлено не иностранным происхождением капитала, а инструментами налогового планирования, обращаются в Федеральную антимонопольную службу за специальными полномочиями на рассмотрение подобного уведомления или даже ходатайства. И довольно часто ФАС России поддерживает такую инициативу, понимая, что с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» № 57 – ФЗ от 29.04.2008 г. и утверждения Перечня технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства (критические технологии) Распоряжением Правительства Российской Федерации от 25 августа 2008 г. N 1243-р, ситуация изменилась кардинально.

            Новый закон дал как подробное описание 42 видов деятельности (в ст.6), имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, так и предусмотрен специальную многоступенчатую процедуру, предусматривающую индивидуальное рассмотрение подобного ходатайства и принятие решения в пользу иностранного инвестора на уровне межведомственной комиссии. Кроме того, законом предусмотрено серьезнейшее последствие в случае заключения такого договора без согласия уполномоченного органа в виде ничтожности сделки.

            «Сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона и совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

            Суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством.

            В случае, если сделка, в результате совершения которой установлен контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершена без учета требований настоящего Федерального закона и к указанной сделке невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, если иностранный инвестор в установленный срок не представил в уполномоченный орган ходатайство о согласовании установления контроля в соответствии с частью 5 статьи 7 настоящего Федерального закона, суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

            В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества.»

            В нашей практике был случай, когда антимонопольный орган рассмотрен ходатайство  инвестора, предоставленное в соответствии с требованиями Закона «О защите конкуренции» и выдал ему положительное Решение, к которому приложил Предписание со ссылкой на 57 – ФЗ и последствие заключаемой сделки в виде её ничтожности при условии, что инвестор совершит сделку до того, как компания – цель откажется от лицензии, наличие которой повлекло такие серьезные ограничения для приобретателя, в составе группы лиц которого были иностранные юридические и физические лица, контролирующие более 50 % капитала и влияющие на принятие решений и на условия ведения предпринимательской деятельности.

            Когда обращаться?

            Если суммарные активы групп лиц превышают 3 миллиарда рублей или выручка по итогам года превышает 6 миллиардов рублей, а также в наличии ряд дополнительных критериев,  которые мы  подробно разбирали в ст.1 ***ссылка, то необходимо  обращаться с предварительным ходатайством о даче согласия антимонопольного органа на совершение сделки.

            Открытым остается вопрос о том, вправе ли стороны заключать предварительные договоры, направленные на фиксацию всех договоренностей сторон по передаче прав до момента получения решения ФАС или основные договоры, заключаемые под отлагательным или отменительным условием для покупателя (с возложением на него обязанности получить Решение антимонопольного органа в согласованные сторонами сроки).

            Об официальных разъяснениях по этому поводу нам не известно, но практика возбуждения административного производства идет по пути анализа положений таких договоров (соглашений), независимо от их правовой конструкции на предмет того, приобретает ли будущий инвестор какой – либо объем прав в отношении общества до момента получения Решения антимонопольного органа.

Если выясняется, что инвестор приобретает такие права, как право голоса на собрании или право накладывать вето при совершении сделок, то антимонопольные органы трактуют это как нарушение антимонопольного законодательства (по ч.3 ст. 19.8 Кодекса об административных правонарушениях).

Напоминаем вам, что не имеет особого значения, где заключено подобное соглашение: в России или за её пределами, и какому праву оно подчинено. Даже, если это специальное соглашение, подчиненное английскому праву между двумя иностранными компаниями, но его предметом является сделка в отношении российского актива и порядка принятия решения в хозяйственном обществе, зарегистрированном на территории России, то антимонопольный орган подвергнет своему анализу такую сделку.

 

            В отношении уведомлений долгое время юристы спорили о том, что считать моментом совершения сделки, то есть с какого момента исчислять 45 дне, отведенные на подготовку уведомления.

            29 апреля 2009 года на сайте ФАС России было размещено официальное разъяснение относительно момента совершения сделки:

            «В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен:
- коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций не позднее чем сорок пять дней после даты слияния;
- коммерческой организацией о присоединении к ней другой коммерческой организации не позднее чем через сорок пять дней после присоединения;
- лицами, приобретающими акции (доли), права и (или) имущество об осуществлении сделок, иных действий не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.
1. Согласно части 4 статьи 57 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.
При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.
2. Согласно статье 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.
В свою очередь, для целей антимонопольного контроля имеет значение факт получения лицом (группой лиц) возможности осуществления прав голоса, воплощенных в приобретаемых акциях (долях) в уставном капитале хозяйственного общества в результате совершения сделки.
Момент заключения договора о приобретении акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ не всегда совпадает с моментом получения возможности осуществления прав голоса, которые эти акции (доли) предоставляют.
Приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об уступке доли (части доли) (пункт 6 статьи 21 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Согласно статье 29 Федерального закона от 22.04.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя в случае, если учет прав на ценную бумагу, ведется депозитарием, или с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя, в случае, если учет прав на ценную бумагу осуществляется в системе ведения реестра.
3. Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (часть 2 статьи 8 ГК РФ).
Согласно статье 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.
К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
В свою очередь, согласно части 2 статьи 130 ГК РФ вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.
Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случаях и в порядке, предусмотренных статьей 131 ГК РФ и законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (часть 1 статьи 164 ГК РФ).
Частью 2 статьи 164 ГК РФ предусмотрено, что законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом определенных видов.
Так, согласно части 1 статьи 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК РФ и иными законами.
Право собственности на имущество, которое имеет собственника, в соответствии со статьей 218 ГК РФ может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, дарения, мены или иной сделки об отчуждении этого имущества.
В соответствии со статьями 218, 223 и 224 ГК РФ с момента приемки объекта он переходит во владение и распоряжение нового собственника, то есть право собственности переходит к приобретателю имущества при его передаче, если иное не установлено законом или договором. С этого момента указанное имущество автоматически меняет собственника, а последующее оформление документации на это имущество (в частности, получение свидетельства о внесении в Реестр собственности) только подтверждает право собственности нового собственника.
Пунктом 2 статьи 223 ГК РФ установлено, что в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом.

Следовательно, антимонопольный орган должен быть уведомлен:

-  о слиянии - с даты государственной регистрации вновь возникшего юридического лица;

 

- о присоединении - с даты внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица;

 

- о сделке по приобретению долей в уставном капитале - с даты уведомления общества об уступке доли, которая является моментом получения прав голоса, воплощенных в долях общества;

 

-  о сделке по приобретению голосующих акций - с момента внесения приходной записи по счету депо или в реестре;

 

- о сделке по приобретению недвижимого имущества - с момента регистрации права собственности;

 

-о сделке по приобретению движимого имущества - с момента акта приемки (фактической передачи имущества).»

http://www.fas.gov.ru/

 

            К сожалению, с 01 июля у нас опять встанет вопрос о том, что считать моментом совершения сделки по приобретению крупного пакета долей в обществе с ограниченной ответственностью, т.к. все права и обязанности будут переходить к участнику не с момента уведомления общества, в с момента нотариального удостоверения сделки по уступке (продаже) доли. Будем надеяться,  что антимонопольный орган оперативно отреагирует на изменение корпоративного законодательства.

 

            О том, какие сложности поджидают при подготовке документов в ФАС, и в каких случаях можно вместо положительного Решения получить отказ читайте в следующих статьях.