Антимонопольное регулирование сделок
В сфере регулирования антимонопольных органов в настоящее время находится целый ряд сделок, регистрационных процедур, соглашений и иных юридически значимых действий в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О защите конкуренции» № 135 – ФЗ от 26.07.2006 г. (в ред. 08.11.2008 г. № 195- ФЗ, далее Закон «О защите конкуренции»), а также в случаях приобретения иностранными инвесторами активов или прав в отношении юридических лиц, имеющих стратегическое значение для обороноспособности страны в соответствии с требованиями Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» № 57 – ФЗ от 29.04.2008 г.
Как известно, в настоящий момент на рассмотрении в Государственной Думе находится так называемый «второй антимонопольный пакет», включающий ряд законопроектов, которые существенно расширяют полномочия антимонопольных органов, а также увеличивают пороговые значения для обращения в антимонопольные органы при согласовании сделок и иных юридически значимых действий.
Возможно, к моменту выхода этой статьи, эти пороговые значения будут увеличены, но сегодня мы анализируем закон в действующей на 12 мая 2009 года редакции.
Также обращаем внимание на то, что с 01 июля 2009 года вступают в силу серьезнейшие изменения в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», которые могут повлечь как соответствующее изменение антимонопольного законодательства, так и правоприменительной практики.
Подход законодателя к вопросу о необходимости получения согласия антимонопольного органа на совершение сделки связан с анализом двух групп критериев:
- какой уровень контроля приобретает инвестор в отношении общества (более 25 %, более 50 % или более 75 % голосующих акций акционерного общества или более 1/3, более 50 % или более 2/3 долей) - эта информация содержится непосредственно в подаваемой заявителем информации;
- какового его влияние на рынок (каков уровень экономической концентрации, какова доля продукции или услуг приобретателя на соответствующем рынке, изменится ли влияние инвестора и его группы лиц на рынок после совершения сделки) – эта информация получается антимонопольным органом в результате системного анализа отчетности инвестора и приобретаемого общества, а также сведений об объемах производства, закупок и т.п. как приобретателя, так и приобретаемого общества и всех лиц, входящих в их группы.
Рассмотрим более подробно виды сделок, необходимые условия для обращения в антимонопольные органы, порядок подачи и рассмотрения ходатайств в антимонопольные органы и основания для отказа.
1. Описание сделок.
В первую очередь, антимонопольному контролю подлежат сделки по приобретению лицом (группой лиц в терминах антимонопольного законодательства), активов в виде голосующих акций акционерных обществ, долей хозяйственных обществ.
При квалификации сделки необходимо провести анализ того, какой пакет акций принадлежит инвестору на дату обращения в антимонопольные органы, и какое количество голосующих акций общества планируется приобрести (См. Приложение № 1. п.1 - 6) .
Контроль антимонопольных органов за приобретаемыми пакетами акций или долей напрямую зависит от того объема прав, которые приобретет инвестор и его группа лиц в результате сделки: сможет ли он полностью контролировать общество и проводить все ключевые решения, в том числе о реорганизации общества (при приобретении более 75 % голосующих акций в акционерных обществах и более 2/30, либо влиять на принятие только основных стратегических решений (при приобретении более 50 % уставного капитала хозяйственных обществ), либо блокировать принятие этих самых решений (при приобретении более 25 % голосующих акций акционерного общества и более 1/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью).
При этом обращаем внимание, что под сделками антимонопольное законодательство понимает не только непосредственное заключение договоров купли – продажи акций или возмездной уступки долей в уставном капитале, но также и создание общества любого типа при условии, что его уставный капитал оплачивается акциями или долями в размерах, предусмотренных статьей 28 Закона «О защите конкуренции», а также приобретение (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Практика складывается таким образом, что под приобретением прав антимонопольные органы подразумевают как непосредственное заключение договоров и осуществление функций единоличного исполнительного органа, так и заключение любого соглашения или осуществление любых корпоративных действий, в результате которых инвестор приобретает право прямо и косвенно (через любое количество уровней) влиять на принятие решений в обществе, в том числе и в случае заключения договоров и соглашений за пределами Российской Федерации.
Например, в деле в отношении Компании «Дубре Лимитед» суд подтвердил правомерность позиции антимонопольных органов, которые потребовали получения нового предварительного согласия органа на заключения акционерных соглашений за пределами РФ, несмотря на то, что Компания ранее получила согласие на прямую покупку акций и долей этих же обществ (Постановление ФАС Московского округа № КА-А40/9937-08 от 29.10.2008 г. по делу № А40-21474/08-152-212).
Кроме сделок, антимонопольное регулирование направлено также и на контроль за такими реорганизационными процедурами, как присоединение и слияние, которые опять же могут привести к экономической концентрации одного субъекта или группы лиц и увеличении его влияния на рынок (ст. 27 Закона «О защите конкуренции»).
В настоящий момент, дискуссионными при квалификации сделок и оснований для обращения в антимонопольные органы остаются следующие вопросы:
- о том, возможно ли осуществление реорганизационных процедур в рамках ст. 31 Закона «О защите конкуренции» ведь в процессе присоединении или слияния перечень лиц изменится, то есть будет нарушено одно из обязательных условий (п.3. ч.1 ст. 33 – перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделки, иных действий, не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц);
- по какому основанию следует обращаться и следует ли, вообще, обращаться в антимонопольные органы, если общество создается в результате выделения, но активы (акции, доли или имущество) передаются ему по передаточному акту, а не в качестве оплаты его уставного капитала.
С 08 ноября 2008 года изменилось регулирование третьего вида сделок - сделок с недвижимым имуществом – в терминологии Закона получение в собственность, пользование или во владение более 20 % основных производственных средств и (или) нематериальных активов хозяйствующего субъекта.
В настоящее время из сферы антимонопольного регулирования исключены все сделки с земельными участками, а также не имеющими промышленного назначения зданиями, строениями, сооружениями, помещениями и частями помещений, объектами незавершенного строительства.
Во избежание неточного толкования данных положений закона 29 апреля 2009 года на сайте ФАС России этот вопрос был разъяснен официально:
«По смыслу пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции к основным производственным средствам относятся объекты, использование которых направлено на систематическое получение прибыли как основной цели деятельности, то есть использование в процессе производства промышленной продукции на промышленных предприятиях, в строительстве, сельском хозяйстве и других производственных отраслях.
К зданиям и объектам, имеющим промышленное назначение, в частности относятся:
- имущественные комплексы, на которых осуществляется производство продукции, включая складские помещения для хранения такой продукции;
- промышленные комплексы и склады промышленного назначения, являющиеся частью единого промышленного комплекса;
- объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения;
- автозаправочные станции.
К зданиям и объектам, не имеющим промышленное назначение, в том числе, относятся офисные комплексы и помещения, бизнес-центры, объекты оптовой и розничной торговли.
Также сообщаем, что на получение хозяйствующим субъектом в собственность, пользование или во владение земельных участков не требуется получения предварительного согласия антимонопольного органа либо направления уведомления после совершения указанной сделки».
http://www.fas.gov.ru/competition/goods/23848.shtml
После того, как определились с видом сделки и её характеристиками, закономерно встает вопрос о том, как соответствуют ли активы участников сделки установленным законом пороговым значениям и как их рассчитать.
2. Что такое суммарные активы и как их рассчитать?
Еще в 2006 году антимонопольные органы пришли к выводу о необходимости контролировать сделки тех компаний, чьи суммарные активы (совместно с их группами лиц) превышают 3 млрд. рублей или выручка которых за год превышает 6 млрд. рублей либо те, которые включены в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, работ или услуг более чем 35%.
В настоящий момент эти пороговые значения установлены Законом для обществ, осуществляющих деятельность на товарных рынках, в отличие от финансовых организаций, для которых пороговые значения устанавливаются отдельными постановлениями Правительства*.
(*Постановление Правительства «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» № 334 от 30.05.2007 г.
Постановление Правительства «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» № 334 от 30.05.2007 г. (в ред. 28.07.2008 г.)
В ст.4 даны следующие понятия:
«Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;
финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг».
Статья 28 Закона «О защите конкуренции» определяет, что для обращения с предварительным ходатайством необходимо соответствие финансовых показателей участников сделки на товарном рынке следующим критериям:
- суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (групп лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает три миллиарда рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей;
и при этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает сто пятьдесят миллионов рублей;
либо если одно из указанных лиц включено в реестр.
Таким образом, необходимо суммировать итоговые суммы (600 строка баланса, отличать от понятия «чистые активы» общества) по каждому юридическому лицу, входящему как в группу лиц приобретаемого общества, так и в группу лиц приобретателя, при этом не забыть активы самого общества и продавца его акций или долей, если он входит в группу лиц в соответствии с основаниями, перечисленными в ст. 9 Закона «О защите конкуренции».
Для анализа представляется отчетность каждого из вышеперечисленных лиц на отчетную дату, предшествующую дате подачи ходатайства или дате совершения сделки, если необходима подача последующего уведомления.
Для определения размера выручки необходимо также суммировать показатели выручки по каждому из вышеперечисленных лиц, указанные в Отчете о прибылях и убытках за предшествующий отчетный год.
Эти два показателя: суммарные активы, превышающие 3 млрд. рублей, и суммарная выручка, превышающая 6 млрд. рублей, являются альтернативными, а вот показатель величины активов приобретаемого общества и его группы лиц, является определяющим.
При недостижении данного показателя - 150 миллионов рублей в отношении активов приобретателя и его группы лиц - отсутствует необходимость обращения в антимонопольные органы с предварительным ходатайством, если нет в наличии второго альтернативного критерия – участие в сделке субъекта, включенного с Реестр хозяйствующих субъектов, доля которого на рынке соответствующих товаров, работ и услуг превышает 35 %.
При этом, не имеет значения, участвуют ли такое лицо в сделке непосредственно или входит в состав группы лиц одной из сторон, участвующих в сделке. В таком случае, при совершении сделок и иных юридических действий, указанных в разделе 1 настоящей статьи, независимо от финансовых показателей приобретаемого лица, необходимо предварительно обращаться в антимонопольные органы за получение предварительного согласия.
В случае же, если суммарная стоимость активов по последнему балансу или суммарная выручка от реализации товаров лиц (группы лиц), указанных в статье 28 Закона «О защите конкуренции», за календарный год, предшествующий году осуществления таких сделок, иных действий, превышает двести миллионов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого приобретаются или в отношении которого приобретаются права, превышает тридцать миллионов рублей либо если одно из таких лиц включено в реестр, необходимо направить уведомление о совершенной сделке - не позднее чем через сорок пять дней после даты осуществления таких сделок, иных действий.
Необходимо при квалификации сделок в отношении основных средств и нематериальных активов не забыть вычесть из стоимости всех основных средств и нематериальных активов общества - стоимость земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства, а после этого рассчитывать – превышает ли балансовая стоимость объекта сделки 20 % от расчетной стоимости.
Спорными в сфере анализа активов остаются следующие вопросы:
- как определить активы иностранного юридического лица, какими документами их подтверждать, и кто несет в этом случае ответственность за предоставление недостоверной информации в антимонопольные органы;
- как определить весь перечень лиц, входящих в группу, и на каком основании получить информацию об активах у лиц, с которыми взаимосвязь существует не напрямую, а косвенно (через несколько юридических или физических лиц);
- как рассчитать активы физического лица, имеет ли значение, что контролируемые им лица не оказывают влияние на сферу деятельности приобретателя и приобретаемого общества.
