Осторожно: крупная сделка!

   В процессе хозяйственной деятельности практически все компании совершают огромное количество различных сделок. И чаще всего предметом этих сделок является отчуждение или приобретение в той или иной форме различного имущества.

   Напомним, что в соответствии с действующим гражданским законодательством России к имуществу относятся недвижимость, движимые вещи (в том числе деньги и ценные бумаги) и имущественные права.

    В современных условиях развития бизнеса, с учетом различных форм материального и нематериального стимулирования продаж, многие топ – менеджеры нацелены на совершение компанией крупных, а значит выгодных во многих отношениях, сделок. И наверняка им приходится сталкиваться с требованием собственных юристов или юристов контрагента о подтверждении того факта, что данная сделка не является для компании крупной (с точки зрения корпоративного законодательства) либо с необходимостью подтверждения, что сделка прошла соответствующую процедуру одобрения  как  крупная  сделка.

    К огорчению менеджеров заметим, что это не очередная блажь юристов, а требование законодателя, направленное в первую очередь на защиту интересов самой компании, а значит ее собственников, работников и добросовестных кредиторов.

Что же такое крупная сделка, и почему при ее совершении необходимо быть осторожными как «продавцам», так и «покупателям»?

Понятие «крупной сделки» определено в корпоративных законах: в Законе об ООО [1] и в Законе об АО [2]. Однако, если в Законе об ООО крупной сделке посвящена одна статья – статья 45 «Крупные сделки», то в Законе об АО эти сделки и порядок их совершения регулируется целой главой – главой 10 «Крупные сделки».

В соответствии с указанными законами крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества. Стоимость активов определяется по данным  бухгалтерской отчетности общества на последнюю отчётную дату.

Следует обратить внимание, что к крупным сделкам не относятся сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделки, связанные с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделки, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Казалось бы все предельно ясно. Однако опыт показывает, что при совершении сделки вопрос о том, является ли она крупной с точки зрения корпоративного законодательства, может если не поставить менеджеров компании в тупик, то как минимум, озадачить.

Череду вопросов можно начать с понятия «взаимосвязанные сделки». Сразу оговоримся, что действующим законодательством не определено данное понятие. Однако, как это нередко случается на практике, толкование данного понятия может быть дано судом.

Обратившись к арбитражной практике, которая, к слову сказать, достаточно обширная и разнообразная, выделим несколько оснований, по которым суды признавали или не признавали сделки взаимосвязанными с целью применения процедуры одобрения крупной сделки.

Признавая сделки не взаимосвязанными, суды указывали на следующие обстоятельства:

Ø       Договоры заключены в разные отчетные периоды, приобретателями имущества выступали разные лица, отчуждаемые объекты не связаны единым технологическим циклом и возможно их раздельное использование (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Уральского округа от 21.08.2006 N Ф09-7145/06-С6 по делу N А47-2853/2005)

Ø      Разнородная природа сделок и не совпадение субъектного состава (например, продажа недвижимости и внесение недвижимости в уставный капитал другого общества) (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Волго-Вятского округа от 30.06.2006 по делу N А38-6427-19/29-2005(А38-6427-19/33-2006).

 Признавая сделки взаимосвязанными, суды исходят из следующего:

Ø      Заключение договоров отчуждения имущества в один день или в близкие сроки, однородность имущества, превышение суммарной балансовой стоимости отчуждаемого имущества 25% балансовой стоимости активов общества (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Уральского округа от 17.04.2006 N Ф09-2718/06-С5 по делу N А60-23680/05).

Ø      Приобретателями или выгодоприобретателями по сделкам являются одни и те же лица (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Северо-Кавказского округа от 21.03.2006 N Ф08-975/2006 по делу N А53-9838/2005-С3-35)

Следующим вопросом, вызывающим затруднение при квалификации сделки в качестве крупной, является стоимость активов общества, с которой сопоставляется стоимость сделки. Ответ на этот вопрос может быть найден в разъяснениях Президиума ВАС РФ. Так в Информационном письме [3] Президиума ВАС РФ № 62 указано, что при решении вопроса об отнесении сделки к крупной необходимо сопоставить стоимость имущества, являющегося предметом сделки, с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала. При этом во внимание должна приниматься сумма активов общества по последнему утвержденному балансу без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств).

Говоря о размере крупной сделки, хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства. В соответствии со ст. 46 Закона об ООО, стоимость имущества, являющегося предметом сделки, должна составлять более 25% балансовой стоимости активов общества. При этом уставом общества может быть предусмотрен более высокий размер крупной сделки. В то же время, в соответствии со статьей 78 Закона об АО, уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный законом. Данное положение является весьма полезным, так как дает акционерам реальный инструмент защиты собственности общества от недобросовестных действий менеджмента. На практике нередки ситуации, когда решением единоличного исполнительного органа общества последнее лишается своих главных активов. Как известно, многие акционерные общества образовывались в процессе приватизации советских предприятий, имеющих значительные имущественные комплексы. Эти комплексы имеют в настоящее время небольшую балансовую стоимость, во много раз уступающую реальной, так называемой рыночной стоимости. Учитывая, что в соответствии с законом, стоимость отчуждаемого имущества определяется на основании данных бухгалтерского учета, чаще всего при продаже ли ином отчуждении имущественного комплекса или его части, ни о каком крупном размере сделки речи не идет. В результате недобросовестных действий своего руководства общество, а значит и акционеры, остаются без реально дорогостоящих активов лишь с товарными запасами, стоимость которых по данным бухгалтерского учета высока, а на деле близка к нулю.

            Таким образом, воспользовавшись правом, предоставленным законодательством, акционеры могут ограничить действия менеджмента по распоряжению имуществом, прописав в уставе общества положения о том, какие именно сделки или с каким имуществом, или на какую сумму, подлежат одобрению в порядке, предусмотренном для одобрения крупной сделки.

            Как в акционерных обществах, так и в обществах с ограниченной ответственностью, сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не подлежат согласованию как крупные сделки.

Например, общество с ограниченной ответственностью «Инвест-Урал» приобрело неисключительную лицензию на использование изобретения «Способ получения металлического порошка», стоимость которой, по мнению некоторых участников общества, позволяет отнести сделку к разряду крупных. Однако по мнению суда данная сделка является для общества сделкой, заключенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку основным видом деятельности общества является производство и реализация продукции производственно-технического назначения из цветных и черных металлов, а также выпуск продукции порошковой металлургии. (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Уральского округа от 19.10.2006 N Ф09-9259/06-С5 по делу N А60-5874/06).

   Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п.5 ст. 79 Закона об АО, в случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения главы XI этого Закона. Аналогичной нормы в Законе об ООО нет.

            И в данной главе Закона Об АО законодатель не счел необходимым облегчить жизнь акционерам, руководителям и контрагентам акционерного общества. В статье 81 дано определение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Условно это определение можно разбить на три составляющих.

1. Круг лиц, чья заинтересованность может быть выявлена при совершении сделки.

К таким лицам относятся:

2. Круг лиц, участие которых в сделке вместе с перечисленными выше лицами, позволяет квалифицировать ее как сделку с заинтересованностью.

К таким лицам относятся как сами заинтересованные лица, так и их

3. И, наконец, признаки сделки, совершаемой с участием перечисленных лиц, а именно, лица, входящие в каждый из описанных кругов лиц,

Наибольшее затруднение у многих менеджеров, да и у юристов, вызывает определение аффилированных лиц. Данное определение закралось в корпоративные законы из антимонопольного законодательства. В частности, определению понятия аффилированных лиц посвящена единственная уцелевшая статья 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» [4]. Данное определение в свою очередь содержит понятие «группа лиц», которое раскрывается в статье 9 Закона «О защите конкуренции» [5] и содержит 14 квалифицирующих признаков.

Особое внимание следует обратить на порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

   В соответствии со статьей 83 Закона об АО, сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

В каких же случаях, и в каком порядке сделка одобряется советом директоров (наблюдательным советом), а в каких – общим собранием акционеров?

Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций в следующих случаях:

·        если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

·        если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

·        если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.

·        а также в тех случаях, когда в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее, количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В остальных случаях сделки с заинтересованностью одобряются либо советом директоров общества большинством голосов директоров, незаинтересованных в совершении сделки (для обществ с числом акционеров -  владельцев голосующих акций до 1000), либо советом директоров общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (для обществ с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000).

Как и в отношении крупных сделок, для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, следует помнить, что на одобрение общим собранием акционеров выносится сделка или несколько взаимосвязанных сделок.

В заключение хотелось бы обратить внимание на то, что и крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, совершенные с нарушением установленного законом порядка, могут быть признаны недействительными по иску общества или его акционера (участника).

Завершить череду вопросов, которые возникают у менеджеров компаний в процессе заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью хотелось бы ответом на вопрос: кто из акционеров или участников общества вправе подавать иск о признании сделки недействительной? Прямого ответа на этот вопрос в законах, как об акционерных обществах, так и об обществах с ограниченной ответственностью, нет. В связи с этим в очередной раз обратимся к судебной практике.

В Постановлении [6] Пленума ВАС РФ № 40 указано, что при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения.

При рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

Анализ положений закона и судебной практики говорит так же о том, что истец по данной категории дел должен являться акционером (участником) общества как на момент совершения оспариваемой сделки, так и на момент подачи искового заявления.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что крупные сделки и сделки, в отношении которых имеется заинтересованность, в хозяйственном обороте являются одними из наиболее сложных сделок, в том числе и в виду их недостаточной законодательной урегулированности (расплывчатость и сложность формулировок, порядка одобрения). Поэтому эти сделки требуют повышенного внимания и тщательного юридического анализа со стороны всех участников сделки.

---