Стоит ли делегировать полномочия генерального директора управляющей организации
ПЕРЕДАВАТЬ ИЛИ НЕ ПЕРЕДАВАТЬ?
Стоит ли делегировать полномочия генерального директора управляющей организации...
Современная практика корпоративного управления показывает, что использование института управляющей организации в качестве единоличного исполнительного органа компании становится все более популярным. Многие компании, и не только крупные холдинги РАО ЕЭС, ЕвразХолдинг, Русал, Уралсиб и прочие, используют этот инструмент управления.
Акционеры ОАО «Пермэнер-го», например, мотивируя решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации ОАО «МРСК Урала и Волги», полагают, что такой шаг повысит эффективность управления компанией за счет централизации системы обработки информации и принятия решений, использования управляющей организацией наиболее профессиональных ресурсов, стандартизации методов управления и документооборота, поскольку в управлении у ОАО«МРСК Урала и Волги» уже находится 15 региональных сетевых энергетических компаний.
Причины, побуждающие собственников принимать решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, разнообразны. К ним могут относиться, например, стремление повысить эффективность управления компанией или необходимость провести реструктуризацию группы компаний, желание централизовать оперативное управление в группе компаний на уровне управляющей организации. Широкое распространение в свете усилившихся корпоративных захватов получил метод диверсификации бизнеса, где функции управления сосредотачиваются в руках управляющей организации. Иногда решение о привлечении управляющей организации принимается с целью защиты физического лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, от судебного преследования, в том числе уголовного.
Использование управляющей организации в системе корпоративного управления имеет очевидные преимущества. Прежде всего, для собственника, который контролирует несколько компаний, в том числе входящих в холдинговую структуру, и создает для целей эффективного управления подконтрольную ему управляющую организацию.
Создание управляющей организации, которой передаются функции единоличного исполнительного органа в нескольких компаниях группы, позволяет эффективно координировать их действия, осуществлять перераспределение финансовых и денежных потоков, в том числе в целях оптимального налогового планирования.
Централизация оперативного управления на управляющей организации в рамках холдинговой структуры позволяет разрабатывать и реализовывать единую стратегию развития, осуществлять эффективное планирование и контроль.
Принимая решение о привлечении к управлению управляющего или управляющей организации, собственникам следует обратить внимание на:
• процедуры принятия и оформления решения о передаче
полномочия единоличного исполнительного органа управляющей организации;
• наиболее спорные вопросы осуществления управления посредством управляющей организации.
Правовыми основаниями передачи полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества (ООО и АО) управляющей организации являются положения ст. 103 ГК РФ, ст. 42 Закона об ООО * и ст. 69 и 71 Закона об АО2.
В акционерном обществе полномочия исполнительного органа могут быть переданы по договору управления коммерческой (управляющей) организации либо управляющему — индивидуальному предпринимателю в соответствии с решением общего собрания, принятым только по предложению совета директоров.
Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.
Несмотря на то, что в Законе об ООО (ст. 42) прямо не указано на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, а лишь управляющему - индивидуальному предпринимателю, большинство юристов сходится во мнении, что передача полномочий управляющей организации (по аналогии с акционерным обществом) допустима. Следует отметить, что участники общества смогут принять решение о передаче полномочий исполнительного органа управляющему и осуществить эту передачу лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена уставом общества.
Договор с управляющим (или с управляющей организацией) подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющей
организацией (управляющим), или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества.
Необходимо обращать внимание на тщательное соблюдение всех предусмотренных законом процедур, предшествующих и сопровождающих передачу полномочий исполнительного органа управляющей организации. В противном случае решение о передаче полномочий может быть обжаловано в суд, а договор и совершенные управляющим сделки признаны недействительными.
Рассмотрев порядок утверждения условий договора управления, правила его подписания, следует более подробно остановиться на некоторых принципиально важных условиях названного договора. Учитывая, что ГК РФ не выделяет договор управления (договор передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации) в отдельный вид договоров, юристы продолжают спорить о его правовой природе. На этот счет существует несколько мнений, причем все они сходятся на двух постулатах: договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации носит смешанный характер и не является договором доверительного управления имуществом, регламентируемым главой 53 ГК РФ.
Один из первых вопросов, который возникает в связи с намерением общества привлечь управляющую организацию (управляющего), касается объема и содержания передаваемых полномочий. Какие полномочия и в каком объеме передавать? Ответ на поставленный вопрос неоднозначен, мнения юристов, бухгалтеров и налоговых органов различны.
Позиция автора сводится к следующему. Поскольку законом предусмотрена возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества, то правильным будет передача полномочий в полном объеме. В противном случае в обществе будет существовать два исполнительных органа с компетенцией единоличного, а это противоречит здравому смыслу и понятию «единоличный».
Что касается перечня передаваемых полномочий, т. е. прав решать вопросы, входящие в компетенцию единоличного исполнительного органа, а значит, и управляющей организации, то закон определяет компетенцию единоличного исполнительного органа лишь в общем виде.
Закон об АО: «К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Исполнительный орган общества организует выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества».
Закон об ООО: «Единоличный исполнительный орган общества:
1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;
2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;
4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.
Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа».
Таким образом, наиболее правильным представляется максимально полное описание компетенции единоличного исполнительного органа в уставе общества и, соответственно, в предмете договора управления.
На практике управляющей организации (управляющему) передаются не только властно-распорядительные функции (полномочия единоличного исполнительного органа), но и часть организационно-управленческих функций (функций регулярного менеджмента), например бухгалтерии, юридического или финансового отдела и пр.
Поэтому вторым пунктом предмета договора управления может быть определено оказание соответствующих услуг управляющей организацией (управляющим) управляемому обществу.
Многие юристы предлагают разделять договоры по указанным предметам и заключать отдельно договор управления (по модели агентского договора, описанной выше) и договор возмездного оказания услуг. Однако, учитывая принцип свободы договора, определенный ст. 421 ГК РФ, препятствий для составления единого договора нет.
Поскольку договор управления напрямую не урегулирован гражданским законодательством, при его составлении практически все корпоративные юристы прибегают к помощи Кодекса корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ (протокол от 28.11.2001 № 49) и рекомендованного Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (Распоряжение от 04.04.2002 № 421/р).
В п. 2.1.10 главы 4 Кодекса предусмотрены обязательные условия, которые должны быть определены в договоре между управляемым обществом и управляющей организацией:
1) цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации;
2) размер вознаграждения управляющей организации;
3) ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением возложенных на нее функций;
4) порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);
5) объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;
6) перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.
Кодекс корпоративного управления рекомендован, прежде всего, для применения в АО. Однако ничто не мешает применять его и в ООО. Поэтому названные выше условия договора могут быть прописаны в договоре между управляемым ООО и управляющей организацией.
В целом перечисленные в Кодексе условия не вызывают трудностей в правоприменительной практике. Можно привести лишь несколько конкретных рекомендаций.
Цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации, должны иметь некие стоимостные или иные критерии оценки, с помощью которых возможно оценить эффективность деятельности управляющей организации. Рекомендуем формулировать краткосрочные, среднесрочные и долгосрочные цели, что позволит определить объем и содержание отчетов управляющей организации, а также периодичность, с которой эта отчетность должна представляться управляемому обществу.
Размер вознаграждения управляющей организации и порядок его определения напрямую зависят от предмета заключаемого договора и его условий. Если предмет договора содержит помимо передачи полномочий единоличного исполнительного органа возмездное оказание отдельных управленческих услуг, то размер вознаграждения и порядок его выплаты автор рекомендует разбить на две составляющие:
1) собственно вознаграждение за исполнение функций единоличного исполнительного органа, которое должно выражаться в твердой денежной сумме и выплачиваться ежемесячно;
2) оплата услуг, которая может производиться по модели абонентского обслуживания (ежемесячно равными суммами) или за фактически оказанные услуги.
Кроме того, если цели, которых должна достичь управляющая организация, сформулированы так, что позволяют реально оценить эффективность ее деятельности, то в условии о размере вознаграждения может быть предусмотрена так называемая бонусная часть, т. е. премия за достижение определенных результатов.
Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа. Наиболее правильным представляется максимально полное описание компетенции единоличного исполнительного органа в уставе общества и, соответственно, в предмете договора управления.
Помимо условий, рекомендованных Кодексом корпоративного управления, договор управления должен содержать ряд условий, позволяющих сделать взаимодействие управляющей организации с управляемым обществом, а также с третьими лицами, в том числе налоговыми органами, максимально простым и понятным. В соответствии со ст. 69 Закона об АО «права и обязанности управляющей организации или управляющего по осуществлению руководства текущей деятельностью общества определяются настоящим Федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором, заключаемым... с обществом».
Поскольку законодательство детально не регламентирует деятельность управляющих организаций по управлению хозяйственными обществами, эта деятельность должна быть максимально урегулирована заключаемым договором. Судебная практика показывает, что при возникновении споров, в том числе с налоговыми органами, суды в первую очередь дают правовую оценку именно договору, заключенному между управляемым обществом и управляющей организацией.
В качестве примера можно привести постановление ФАС Московского округа от 28.05.2007 № КА-А40/4360-07.
• ОАО «Самараэнерго» оспорило решение Межрегиональной инспекции ФНС России по круп-
нейшим налогоплательщикам № 4 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налогов. Обществу доначислены налоги на прибыль, на пользователей автомобильных дорог, на имущество. Арбитражный суд г. Москвы решением от 13.02.2007 по делу № А40-69328/06-141 -398 признал оспариваемый ненормативный акт налогового органа недействительным. Суд признал правовую позицию налогового органа не соответствующей нормам законодательства РФ и фактическим обстоятельствам.
Суд кассационной инстанции, рассмотрев кассационную жалобу налогового органа, не усмотрел оснований к отмене решения суда первой инстанции. В частности, судом установлено следующее.
Согласно ст. 264 НК РФ в состав расходов налогоплательщика, учитываемых при налогообложении прибыли, включаются расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.
Полно и всесторонне исследовав обстоятельства дела в части необходимости и оправданности затрат на управление обществом ОАО «СМУЭК» с учетом доводов инспекции о экономической неэффективности управления, суд первой инстанции признал доводы инспекции необоснованными.
При этом суд отметил, что выбор управляющей организации был осуществлен по решению внеочередного общего собрания акционеров, решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации приняли акционеры общества, т. е. лица, наиболее заинтересованные в получении максимальной прибыли общества.
Объем обязанностей и полномочия единоличного управляющего органа определены в договоре от 13.06.2001 № 805-УСЭ. Условиями договора предусмотрено, что к компетенции управляющей организации относятся вопросы управления текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров. Управляющая организация обязалась действовать в интересах общества добросовестно и разумно, принимать все возможные меры для достижения ее уставных целей и приняла на себя ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств по договору.
Согласно справке (отчету) об эффективности выполнения управляющей компанией своих функций, услуги управляющей компании оказали позитивное воздействие на деятельность ОАО «Самараэнерго».
Перечень полномочий управляющей организации показывает, что ни одна из ее функций не дублирует должностные обязанности управленческого персонала общества. Как следует из приказов по ОАО «Самараэнерго» № 217аи, 218аи «Изменение штатного расписания», из руководящего состава было выведено 29 штатных единиц, т. е. довод инспекции о том, что штатное расписание общества с передачей функций управления другой организации не изменилось, подлежит отклонению как необоснованный.
Оценив указанные обстоятельства в совокупности и взаимной связи, как того требует ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о соответствии предпринятых затрат положениям ст. 252 НК РФ.
• Другим примером может служить дело из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. МКАС рассматривал исковое заявление о взыскании задолженности. Ответчик в обоснование своей позиции заявлял, что акты сверки взаиморасчетов сторон, которыми, по мнению истца, подтверждается наличие задолженности ответчика перед истцом на определенную дату, подписаны со стороны ответчика неуполномоченным лицом. На представленных истцом актах стояла подпись руководителя предприятия ответчика — генерального директора Л.
Но ответчик указал, что на дату подписания упомянутого акта руководителем предприятия являлся Н. — управляющий директор, старший вице-президент, что подтверждалось выпиской из приказа управляющей организации. Это объяснялось тем, что в означенный период полномочия единоличного исполнительного органа предприятия ответчика были переданы управляющей организации, с которой был заключен договор, а полномочия генерального директора Л. прекращены.
Исследовав материалы дела, представленные доказательства и заслушав объяснение сторон, МКАС определил: ответчик доказал, что акт сверки подписан Л., который на указанную в акте дату уже не имел таких полномочий, следовательно, данный акт не может служить доказательством совершением ответчиком действий, свидетельствующих о признании долга.
Вопросы, связанные с полномочиями на подписание документов от имени управляемого общества, являются наиболее спорными. Именно поэтому они также должны быть прописаны в договоре управления.
В частности, вызывает споры вопрос о том, кто вправе подписывать документы бухгалтерской и налоговой отчетности. Многие юристы, бухгалтеры и аудиторы ссылаются на Письмо Департамента налоговой и таможеннотарифной политики Минфина России от 20.10.2005 № 03-02-07/1-274, согласно которому никто, кроме руководителя организации, не вправе подписывать налоговые декларации.
В распоряжение автора попала выдержка из аудиторского заключения, подготовленного по результатам аудиторской проверки хозяйственного общества, полномочия единоличного исполнительного органа которого были переданы управляющей организации. Руководство деятельностью управляемого общества от имени управляющей организации осуществлял управляющий директор, действующий на основании доверенности. Управляющему директору на основании доверенности было предоставлено право подписывать финансовые, бухгалтерские документы и статистическую отчетность.
В своих замечаниях аудиторы указали на неправомерность "подписания отчетности иным лицом, нежели генеральным директором управляющей организации". В обоснование своей позиции аудиторы привели требования действующего законодательства.
В силу п. 5 ст. 13 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерская отчетность подписывается руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) организации. Ссылаясь на ст. 2 настоящего Закона, аудиторы указали, что для целей этого Закона используется понятие «руководитель организации — руководитель исполнительного органа организации либо лицо, ответственное за ведение дел организации».
«Исходя из требований п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчетность организации», утвержденного Приказом Минфина России от 06.07.99 № 43н, бухгалтерская отчетность должна давать достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении. Достоверной и полной считается бухгалтерская отчетность, сформированная исходя из правил, установленных нормативными актами по бухгалтерскому учету» 3.
Далее сделан следующий вывод: «Положений о том, что бухгалтерская отчетность может быть подписана лицами, уполномоченными на то доверенностью, Закон о бухгалтерском учете не содержит. Перечень лиц, уполномоченных на подписание отчетности, предусматривает закон на передачу полномочий руководителя, в данном случае генерального директора управляющей компании, на подписание бухгалтерской отчетности другими лицами».
Понятие «руководитель» не имеет четкого правового определения. Поскольку доверенностью управляющему директору переданы именно властно-распорядительные полномочия в отношении управляемого общества, то именно он является тем самым лицом, которое ответственно за ведение дел организации, а значит, руководителем организации в понимании Закона о бухгалтерском учете.
В качестве рекомендации указано на необходимость подписания отчетности управляемого общества генеральным директором управляемого общества генеральным директором управляющей организации.
Автор не согласен с позицией, изложенной в данном заключении по ряду оснований.
Во-первых, перечень лиц, указанный в Законе, не является закрытым. Руководителем, как справедливо заметили аудиторы, в целях Закона о бухгалтерском учете является руководитель исполнительного органа общества либо лицо, ответственное за ведение дел организации». Таким образом, в закрытом списке появляется еще некое ответственное лицо.
Во-вторых, понятие «руководитель» не имеет четкого правового определения и в сложившемся понимании относится к лицу, осуществляющему властно-распорядительные полномочия. Поскольку доверенностью управляющему директору переданы именно властно-распорядительные полномочия в отношении управляемого общества, то именно он является тем самым лицом, которое ответственно за ведение дел организации, а значит, руководителем организации в понимании Закона о бухгалтерском учете.
Кроме того, п. 5 ст. 80 НК РФ предусмотрено, что подписывать налоговые декларации, подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в них, вправе не только налогоплательщик, но и его представитель. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены. В рассматриваемом случае таким подтверждением является доверенность управляющего директора. А в случае возникновения спора — полный пакет документов, включающий устав управляемого общества, протокол общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, Решение совета директоров, содержащее предложение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, договор с управляющей организацией, приказ о назначении генерального директора управляющей организации и доверенность управляющего директора.
Еще один вопрос, который должен найти отражение в договоре управления, — печатью какого общества (управляющего или управляемого) заверяется подпись руководителя. Поскольку данный вопрос, как и многие другие, не урегулирован законодательством, он должен быть прямо прописан в договоре. По мнению автора, к подписи руководителя управляющей организации на документах, составляемых от имени управляемого общества, прикладывается печать управляемого общества.
Разумеется, в настоящей статье нашли отражения не все тонкости управления посредством привлечения управляющей организации. Вместе с тем собственникам, принявшим решение о передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, стоит обратить особое внимание на соблюдение всех корпоративных процедур и составление полноценного, продуманного договора